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关于建设工程施工合同解除的4个裁判规则

最高人民法院法官冯小光在《建设工程施工合同司法解释之解读》中提到，从建设工程施工合同的常态来看，承、发包双方当事人都不愿意解除合同。作为承包人来讲，解除合同将产生很大的损失，包括但不限于需要向材料供应商、机械设备出租方支付违约金等。对于发包人来说，解除合同也极不合算，因为发包人需要找另外的单位续建，必然存在工程衔接的问题，很大程度上也会影响工程的质量，而且必然会造成工期的拖延。

然而，由于纷争存在的不可避免，建设工程施工合同的解除纠纷也难以避免。与此同时，尽管合同法与最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》分别对建设工程施工合同的解除及后续处理作出特别规定，但规定的无法面面俱到性及实际案例的复杂性，使得以上发承包人各自认为“不合算”的原因也往往成为实践案件审理的疑难胶着点。本文即从部分省（市）司法解释及典型案例出发，对建设工程施工合同解除纠纷中常见问题的审理意见、裁判规则归纳梳理并汇总如下：

一、建设工程施工合同当事人未通知对方，能否迳行提起解除合同之诉?

（一）法院指导意见

福建省高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》：

问：建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉?

答：一方当事人向人民法院起诉请求解除建设工程施工合同的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理。

问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理?

答：审理中查明解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求。告知后，当事人仍不请求解除合同的，应当驳回其诉讼请求。当事人增加解除合同之诉讼请求的，人民法院可以另行给予双方当事人一定的举证期限。

（二）裁判规则

最高人民法院：一方当事人以对方行使解除合同权并未履行通知义务，而主张法院无权判决解除合同的，无法律依据，法院不予支持。

案例索引：

最高人民法院（2015）民一终字第8号案件--“唐山采宏房地产开发有限公司与北京市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷”

本案中，北京二建作为承包人，认为采宏公司没有按合同约定支付施工进度款，其无法再垫资施工，遂于2012年11月30日停止施工，后诉请解除合同。一审法院判令解除合同。采宏公司提起上诉，认为北京二建并未履行催告义务亦未向采宏公司发出解除合同的通知，法院无权判决解除合同。最高人民法院二审认为：“从双方往来函件看，北京二建已多次要求采宏公司按约支付工程款，但至本案成讼前，采宏公司仍未按约定支付相应款项，构成违约。从本案现实情况看，双方在工程产值和工程款支付上均存在争议，已失去信任基础，原判决综合考虑案件实际情况，根据合同性质和当事人请求解除合同并无不当。采宏公司关于其不存在违约行为、法院无权判决解除合同的主张，无法律和事实依据，本院不予支持。”

二、建设工程施工合同作为承揽类合同，发包人是否享有任意解除权？

（一）法院指导意见

1、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》：

问：根据《合同法》第二百八十七条的规定，建设过程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。那么是否可以理解为，建设工程施工合同的发包人也享有“随时解除权”?

答：建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第八条的规定，不应任意扩大解除权的行使范围。

2、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》：

问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权?

答：发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。

所以，根据司法实践总结，建设工程施工合同的解除不易直接适用合同法第268条的规定。

三、建设工程施工合同解除后，已实际完成工程的工程款如何结算？

（一）法院指导意见

江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》：

在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。

（二）裁判规则

最高人民法院：审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。

案例索引：

最高人民法院（2014）民一终字第69号案件-- “青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷”（最高人民法院公报案例）

本案中，方升公司作为承包人，完成基础、主体施工后，隆豪公司单方解除合同。一审法院采取鉴定机构将合同价与预算价相比，下浮计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款的计价方式。最高人民法院二审认为：“方升公司一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的，如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的固定单价作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。”

四、建设工程施工合同解除后，承包人主张工程价款优先受偿权从何时起算？

（一）法院指导意见

1、最高人民法院《关于建设工程价款优先受让权问题的批复》：

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2、深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》：

工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

（二）裁判规则

最高人民法院：建设工程竣工之日，是合同得到正常履行情形下才存在的日期。将建设工程施工合同解除之日作为工程款优先权起算之日，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。

案例索引：

最高人民法院（2014）民一终字第4号“中天建设集团有限公司诉新疆温商房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”

最高人民法院批复确定的工程优先受偿权起算日为建设工程竣工之日，这是合同得到正常履行情形下才存在的日期。本案工程并没有按照约定建设完毕，属于合同履行过程中双方当事人自愿解除的情形，依照《解释》第十四条第三款'当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期'之规定，将2009年4月30日双方确定的合同解除之日作为优先权起算日是符合规定的。

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刘汉文
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