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申达劳动49：大连中院：连续两次签订劳动合同后用人单位可以选择不续订
申达观点：
《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。然而，对于上述规定，却有两种不同的理解，即连续订立两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同即将终止之前，劳动者提出要订立无固定期限劳动合同的，用人单位是否有权利选择不续订。在上海市，根据上海市高院《沪高法[2009]73号》文，是肯定用人单位有选择权的，用人单位不选择续签劳动合同的，自然也就不存在签订无固定期限劳动合同的问题。除上海之外的其它地区，一般都认为用人单位是没有选择权的，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位必须签订无固定期限劳动合同。但是，下面案例中的大连市中级人民法院却采纳了上海的观点，认为用人单位是有选择权的（见高亮部分，一审法院是无选择权的观点），该司法实践是我们长期以来在上海地区以外首次发现的支持用人单位有选择权的判决，令人耳目为之一新。尽管如此，在不久前内部发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿的第44条中却明确了用人单位是没有选择权的。最终关于该问题的争论会走向何方，最高人民法院是否会在正式发布的劳动争议司法解释五中明确该问题，值得我们进一步关注。
附：判决书
花旗金融信息服务(中国)有限公司大连分公司诉孙丽娟经济补偿金纠纷上诉案
（2015）大民五终字第417号
上诉人（原审原告）:花旗金融信息服务（中国）有限公司大连分公司。
负责人:刘发樑，总经理。
委托代理人:杜晓琳。
委托代理人:孙琳，上海江三角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:孙丽娟。
原审原告花旗金融信息服务（中国）有限公司大连分公司（以下简称花旗大连分公司）与原审被告孙丽娟经济补偿金纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年10月20日作出（2014）甘民初字第4665号民事判决，花旗大连分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人花旗大连分公司的委托代理人孙琳、被上诉人孙丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告花旗大连分公司一审诉称，不服大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会大高劳仲字（2014）第29号裁决书。被告于2006年5月8日进入原告处工作，双方分别于2006年5月、2008年5月、2011年5月签订固定期限劳动合同。2014年5月7日，双方合同期满，原告向被告出具了《终止劳动合同证明书》，依法与被告终止劳动合同。根据劳动合同法第十四条规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。根据该项规定，在同时满足以下三个条件时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同:（1）2008年1月1日后用人单位与劳动者连续订立两次无固定期限劳动合同；（2）双方续订劳动合同的；（3）劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。前述三个条件任何一个不满足都不存在签订无固定期限劳动合同的情况。原告已向被告出具《终止劳动合同证明书》，明确表示原告无意与被告续订劳动合同。另，原告在仲裁阶段提供的被告《绩效改善计划》、工作汇报邮件、工作往来邮件等可以证明被告在业务能力和业务量以及遵守公司规章制度、出勤率等方面存在不能胜任的情形。故，本案不满足用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同中的两项。2014年5月7日，双方劳动合同到期后，原告无需与被告签订无固定期限劳动合同，原告与被告终止劳动合同是合法的。原告诉至法院，请求判令原告无需支付违法解除劳动合同经济补偿金56，779.19元。
被告孙丽娟一审辩称，不同意原告的诉讼请求，被告认可仲裁裁决结果。
一审法院经审理查明，被告与花旗软件技术服务（上海）有限公司大连分公司签订了期限自2006年5月8日至2008年5月7日的劳动合同。被告与花旗数据处理（上海）有限公司签订了2007年5月1日至2008年5月7日的书面劳动合同，双方签订了补充条款，被告在花旗软件技术服务（上海）有限公司大连分公司的服务年限将视为在花旗集团的连续服务年限而被花旗数据处理认可。2008年5月8日，花旗数据处理（上海）有限公司大连分公司与被告订立了期限自2008年5月8日至2011年5月7日的劳动合同。2011年5月8日，花旗数据处理（上海）有限公司大连分公司与被告续订了合同期限自2011年5月8日至2014年5月7日的劳动合同。2012年2月6日，花旗软件技术服务（上海）有限公司大连分公司吸收合并了花旗数据处理（上海）有限公司大连分公司。2014年5月12日，花旗软件技术服务（中国）有限公司大连分公司更名为花旗金融信息服务（中国）有限公司大连分公司，即原告的现名称。被告于2014年4月24日向原告提出续签无固定期限劳动合同的书面申请。原告不同意续签，并于2014年5月7日以“劳动合同期满”为由向被告出具了《终止劳动合同证明书》，同时支付经济补偿金38，848.97元。被告解除劳动合同前12个月平均工资为5，976.76元。
再查，被告因索要违法解除劳动合同赔偿金与原告发生争议，于2014年5月22日向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委作出大高劳仲裁字（2014）第29号仲裁裁决书，裁决内容为:原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金56，779.19元（5，976.76元／月×8个月×200%-38，848.97元）。
一审法院认为，2008年1月1日劳动合同法施行后，被告连续二次与原告签订固定期限劳动合同。合同期满前，被告要求与原告签订无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定，在具有上述情形且劳动者无劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定行为的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。在本案中，原、被告均未提供证据证明被告具有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此原告应当按照法律规定与被告签订无固定期限劳动合同。但原告没有履行上述义务，反而与被告终止劳动合同，违反法律规定，因此应当按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定向劳动者支付违法终止劳动合同经济赔偿金。
关于原告主张其与被告不适用劳动合同法第十四条第二款三项规定，原因在于适用该条款须满足以下三个条件:（1）2008年1月1日后用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同；（2）双方续订劳动合同的；（3）劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形。原告在合同期满后向被告发出《终止劳动合同证明》，明确表示不与被告续订劳动合同，因此不满足上述第二项“续订劳动合同的”条件，不满足与被告签订无固定期限劳动合同条件。对于原告上述主张，一审法院认为，对“续订劳动合同”的理解应从劳动合同法第十四条整体把握，劳动合同法第十四条规定了用人单位与劳动者订立无固定期限合同的两种情形，第一种情形体现在第十四条第一款，是在双方协商一致的前提下订立无固定期限劳动合同，充分尊重当事人的意思自治；第十四条第二款则为法律的强制规定，换言之，第十四条第二款适用的前提是用人单位与劳动者未达成一致意见，但为保障劳动者的利益，法律强制规定在劳动者满足特定情形下，用人单位有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。针对第十四条第二款三项中“续订劳动合同的”字样的理解，一审法院认为，“续订劳动合同”仅指固定期限劳动合同到期时，劳动者提出续订劳动合同。而非原告理解的固定期限劳动合同到期时，用人单位同意续订劳动合同的。若按照原告对该条款的理解，就会使第十四条第二款三项规定形同虚设，在实践无法得以贯彻，双方仅按照第十四条第一款协商一致即可实现签订无固定期限劳动合同的目的。综上，一审法院对原告的诉求不予支持。
关于原告支付被告经济赔偿金的数额，一审法院认为，被告在原告单位工作期间为2006年5月8日至2014年5月7日，共计八年；被告在合同终止前十二个月的月平均工资为5，976.76元。按照劳动合同法第四十七条、第四十八条及第八十七条规定，经济赔偿金数额为90，828.16元（5，976.76元／月×8个月×200%）。另外根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，向劳动者支付赔偿金的，不再支付经济补偿金。因此，原告应支付被告的赔偿金数额应扣除已支付的经济补偿金38，848.97元，为56，779.19元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决如下:一、驳回原告花旗金融信息服务（中国）有限公司大连分公司的诉讼请求；二、自本判决生效之日起十日内，原告花旗金融信息服务（中国）有限公司大连分公司给付被告孙丽娟违法终止劳动合同经济赔偿金56，779.19元（5，976.76元／月×8个月×200%―38，848.97元）。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
上诉人花旗大连分公司的上诉请求:改判上诉人无需支付违法解除劳动合同经济补偿金56，779.19元。上诉理由:原审法院适用法律错误。一、依据劳动合同法第十四条的规定，双方签订无固定期限劳动合同应就续订劳动合同达成合意，上诉人已向被上诉人孙丽娟出具《终止劳动合同证明》，明确表示无意与被上诉人续订劳动合同，因此，终止劳动合同是合法的；二、被上诉人孙丽娟有不能胜任工作的情形。
被上诉人孙丽娟辩称:一、依据劳动合同法第十四条的规定，连续签订两次固定期限劳动合同，如果劳动者提出续订，就应该签订无固定期限的劳动合同；二、没有证据证明被上诉人不能胜任工作，而且《终止劳动合同证明书》载明的终止原因是劳动合同期满。因此，上诉人花旗大连分公司违法终止劳动合同，应支付经济赔偿金。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同需同时满足以下三个条件:一、2008年1月1日后用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同；二、劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形；三、双方续订劳动合同的。本案中，上诉人花旗大连分公司在第二次固定期限劳动合同期满时已明确表示不与被上诉人孙丽娟续订劳动合同，即双方并未就续订劳动合同达成合意，故不符合应当订立无固定期限劳动合同的条件。双方劳动合同因期满而终止，上诉人花旗大连分公司已按法律、法规的规定向被上诉人孙丽娟支付了经济补偿金，不属于违法终止劳动合同。上诉人花旗大连分公司的第一条上诉理由，本院予以采纳。关于上诉人花旗大连分公司主张被上诉人孙丽娟有不能胜任工作情形的第二条上诉理由，因《终止劳动合同证明书》载明的终止原因是劳动合同期满，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第二款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4665号民事判决；
二、上诉人花旗金融信息服务（中国）有限公司大连分公司无需支付被上诉人孙丽娟违法终止劳动合同经济赔偿金56，779.19元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人孙丽娟负担。
本判决为终审判决。
审判长李守众
审判员富喜胜
代理审判员曾国救
2015年4月10日
