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作者 | 北京办公室 李洪江 胡杨 王益璐
互联网与文化产业深度融合，使得娱乐产业的生态环境不断变迁，作品创作者由精英化向全民化发展，短视频成为互联网内容传播的主要方式之一。相较于传统的长视频，短视频具有准入门槛低、传播速度快、题材广泛、时效性强等特点。然而，短视频经济爆发式增长的同时，也给著作权保护带来了新的挑战。其中，短视频创作者对他人作品的过度引用问题尤为典型。以Reaction（反应视频）视频为例，Reaction是一种极受欢迎的短视频类型，其对音乐、美术、视听等作品进行二次剪辑，保留原作中精彩的部分，同时设置一位或多位观察者角色，针对剪辑的片段进行解说或作出反应。但是，此类视频的素材往往大量取自他人作品，且通常未注明原作品的权利信息。这一行为一旦超出了合理使用的限度，就面临着侵犯作者署名权及著作权人信息网络传播权的风险。
一、 著作权法中关于作品合理使用的认定
合理使用是对著作权的一种限制和例外，其目的在于平衡权利人与使用者之间的关系：通过限制权利人的部分专有权利，鼓励优秀作品的创作和传播。
《伯尔尼公约》等国际条约中确立了合理使用的“三步检验标准”。我国新修的《著作权法》第24条第1款规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。与2010年的旧法相比，新法在界定合理使用时新增了两个必要限制，由此明确了我国合理使用的实质判定标准，即：不得影响作品正常使用，不得损害著作权人合法权益。这一规定将国际条约所确立的合理使用的“三步检验标准”转化为国内立法，是我国积极履行国际条约义务的重要体现。与此同时，新《著作权法》第24条在已有的十二种具体类型之上，新增了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底项。这就意味着，对于法律明确列举的十二种类型以外的行为，要结合第24条第1款所规定的判定标准进行实质性审查，不能一概否认其构成合理使用的可能性。
司法实践中，法院主要从形式和实质两个层面判定引用行为是否影响作品正常使用以及是否损害著作权人合法权益：1.视频引用素材的必要性。就必要性而言，法院一般会结合引用素材数量、时长、占比来综合判断；2.对该素材的使用是否构成转换性使用；3.引用行为是否会对原作品形成市场替代性。
在深圳市腾讯计算机系统有限公司与某文化公司、某网络公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案[1]中，法院认为：首先，涉案用户在讲解过程对于游戏画面的传播目的并非再现画面本身的美感，而是展示特定玩家或团队的游戏技巧、策略和战果，观众所欣赏的重点正是游戏主播所展示的智力层面的交流与社交性表达，而不是为了欣赏游戏原本的画面，已经构成对游戏的转换性使用。其次，在游戏视频中所实质引用的游戏画面比例极小。由于游戏画面的可能组合，故十几分钟内所能展示的画面仅占游戏可能展现画面的极少部分。如果从游戏视频受众的角度来看，亦不应机械的按照游戏视频中游戏画面占整个视频画面的比例去进行判定，而应当以游戏画面在整个游戏视频中所起的作用进行衡量。再次，事实表明，观看游戏视频的“玩家”并不会因为观看视频之后就转变为“观众”，相反的，游戏用户一定会将其在游戏视频中学到的技巧、策略在游戏中进行反复实践，并没有损害权利人合法利益。
上述判决中，法院所提及的转换性使用是指对作品的引用不是单纯地为了再现原作品，而是赋予该作品新的视角、内容、含义，使得原作品在使用过程中改变了原先的功能，获得了新的艺术价值。即原作品对新作品在艺术价值方面所作的贡献并不大。我国立法中没有明确关于转换性使用的规定，但我国相关司法实践逐步肯定对作品的使用越是具有转换性，就越有可能构成合理使用。甚至商业性的转换性使用原作品也可能构成合理使用，因为转换性使用实现了著作权立法促进文艺发展的终极目标。[2]
如果短视频引用他人作品的目的在于指明被评论的对象，而不是为了展示原告视频本身，同时视频对他人作品并不会产生市场替代性，不会篡夺原作的市场，就可以构成合理使用。转换性越低，市场替代性就越高。
二、 视频创作者如何避免侵权风险
短视频对素材的引用一旦超出合理使用的限度，就面临着构成侵权的风险。实践中，短视频创作者主要通过以下几种方式避免版权纠纷：
1. 以“跳过段落”的形式处理素材，严格控制视频中引用他人作品的时长和占比。
根据本文对合理使用认定标准的分析，素材的时长和占比仅是判定是否构成合理使用的形式标准，不是决定性因素。引用行为是否会对原作品形成市场替代性仍然是最关键问题。也就是说，即使作品引用的时长短，但已经完整表现了作者希望通过作品表达的内容，并且实质再现了作品的完整表达，就有承担侵权责任的风险。
我国著作权司法实践中有“不计琐细原则”，意指法律不应该去处理或者解决细微、琐碎的小事，免除轻微侵害他人权利者的责任[3]。该原则在中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司、福建电视台电视剧制作中心等侵犯著作权纠纷案[4]中首次确立，本案的受诉法院认为：被告在涉案电视剧中对《一无所有》的使用，虽未征得该作品的词曲作者或原告的许可，但因两被告在涉案电视剧中对该作品的使用仅有短短的7秒钟，且在剧中仅演唱了“我曾经问了个不休，你何时跟我走”这一句歌词、弹奏相应的曲子，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利的影响，也未实质损害该作品权利人的合法权益。因此，两被告行为的情节显著轻微，故不构成侵权。“不计琐细原则” 在我国法上没有明确法律依据, 但其所隐含的精神与内涵和我国法律规定是相一致的，当侵权行为对他人合法权利的损害是非常轻微的，则权利人应当容忍，该行为不再认定为侵权。[5]
2. 通过版权公司网站或数据库进行购买。
对于已经出版发行的流行音乐作品，大多需要找所属版权公司购买，或者通过拥有版权代理分销权的公司购买（如腾讯音乐）。如果想购买demo或者小众原创音乐，也可以从一些新兴音乐版权网站购买（如上海火芽100audio）。我国还有一些综合版权数据库，其中既有一站式商用音视频素材平台，也有涵盖了图片、字体、视频、音乐的多类型数据库。
通过版权数据库购买属于版权的事前授权机制，是传统“一对一授权“模式的集中化体现，能够实现低成本的大规模重复交易，在一定程度上满足了作品创作全民化、海量化的需求。但目前我国数据库所涵盖的作品类型、数量有限，并不能够满足创作者的需求。
日本自2016年开始创建有关日本电影、动画和音乐版权信息的中央数据库；土耳其文化与旅游部的版权理事会也于2019年推出“智力与艺术作品数据库”，该数据库共收录了约250万件作品信息。
在2020年举办的中国版权协会年会上，我国启动了“中国版权链”项目，基于区块链“去中心化、防篡改、可溯源”的特性，在版权确权、侵权监测、司法维权等数字内容场景下，为会员单位和全行业提供“一站式”区块链版权服务解决方案。[6]我们期待我国能以此为契机，在区块链等技术的主导下，建立一个涵盖多类型作品版权信息的中心数据库，向潜在版权购买者开放。
3. 先使用作品，后发表声明。
短视频行业版权纠纷频发，除了创作者版权意识的缺失以外，版权许可机制的错位也是一大根源。“先授权后使用”的模式能够解决一部分创作者的需求，但是对于素材需求更精准、品质把控更严格的创作者而言，他们所需要的素材无法通过数据库购买，并且这些素材对于他们的创作而言不可替代。很多时候创作者难以与实际权利人取得联系并进行磋商，或者获得授权的周期极长、交易成本高，致使短视频丧失时效性优势。因此实践中有的创作者选择搭建事后的沟通机制，发表视频时作出版权事后沟通声明，为可能的纠纷留下沟通渠道，比如声明“网站内容来源于网络，如有侵权，请联系我们，我们将及时处理”，学理上将这种将他人作品在信息网络上“先使用后付费”的模式称为信息网络传播权的默示许可制度。
翟建雄教授认为，我国《著作权法》并未对默示许可作出明确规定，其适用无法律依据[7]。而梅术文教授认为，信息网络传播权默示许可不仅符合现实的制度需求，而且不违反著作权法的基本理念和精神，符合网络技术的内在要求，具有充足的正当理由。对信息网络传播权默示许可进行制度设计，有助于将当前网络环境下日渐增多的侵权行为纳入法治轨道。在默示许可制度下，著作权人可以行使许可权、报酬请求权和禁止权。[8]
从现行立法看，我国并未明确规定著作权的默示许可制度。在2000年通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第3条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。本条后于2006年被删除。《信息网络传播权保护条例》颁布后，同样把网站默示许可转载、摘编作品的规定剔除在外，并在第9条首次规定了在向贫困地区免费提供特定作品时，著作权人如在公告期满对网络服务提供者公告的报酬标准无异议的，则视为同意使用该作品，这被公认为默示许可的法律规定。[9]
我们认为，对于短视频这种基于直接或间接商业策略引发的“默示许可”声明，在缺乏明确法律依据的情况下，应当审慎应用，要充分参考交易习惯以及个案的具体情况。换言之，“先使用后声明”的行为并不必然引起免责效果。即使权利人事后同意许可，也可能要求行为人承担在获得有效许可前的损害赔偿责任，具体赔偿数额会综合涉案作品的知名度、市场价值、行为人的过错程度、侵权行为的影响范围以及使用涉案作品的数量、时间、方式等因素判定。
三、 数字科技为版权保护带来新机遇
近年来，包括YouTube、B站、腾讯在内的视频平台开始采取技术措施避免版权纠纷。YouTube的方案之一是使用内容身份系统，建立正版数据库，辅以人工审核，进行版权过滤。2018年，YouTube开通了视频音乐版权服务，增设“此视频中的音乐（Music in this video）”功能，为视频和MV提供更加详细的歌曲版权声明信息显示。
在版权审核方面，YouTube引入了“Content ID”机制，其原理为：YouTube数据库会将创作者上传的内容自动与其他用户上传的内容进行比对，若内容涉嫌侵权，则该内容的发布者会收到“Content ID版权主张”。收到Content ID发布者的账号并不会因此终止，但版权权利人可以要求禁播侵权内容，也可选择允许其继续在YouTube上播放并投放广告，但广告收益归属于权利人。[10]
回到国内，目前腾讯的“视频基因比对技术”投入使用，腾讯视频网站内版权视频基因母库，通过提取视频中的关键帧和MD5值，形成独特的视频身份文件，通过智能化的图像对比和精确算法来确定相似度、判断是否侵权。[11]B站虽未公开视频审核规则，也未推出版权管理技术，但其正积极与各大版权所有方合作，推进正规版权使用在国内的发展。另外，根据一些up主反馈，B站对视频中素材的使用量会进行审核。对于只是单纯剪辑其他作品内容的视频，如果视频时长较长，则会因为版权原因下架。
四、 综述
版权确权、维权和授权成本高、周期长、效率低一直是我国版权行业发展的痛点，而互联网技术为我们突破这一难题带来了新的机遇。对于短视频创作者而言，我们主张建立版权意识，在现行法律框架内，规范引用作品的篇幅及内容，注明作品来源，指明作者姓名或者名称、作品名称。这既有益于维护自身合法权益，也能与视频平台等多方主体协同发力，充分发展短视频这一文化产业新业态。
作者简介：李洪江律师是亚洲最大赌博网站中茂律师事务所知识产权业务线高级合伙人、律师、专利代理师，现为北京大学法律硕士兼职导师、世界中医药学会联合会知产委秘书长、全国双打办专家库成员、中欧知识产权服务联盟发起人；原最高院知识产权案例指导（北京）基地专家；曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。李洪江律师被称为“知识产权问题解决专家”，在专利、技术秘密、商标、版权、不正当竞争、技术合同等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为“中国十佳知识产权律师”，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见。
Email: lihj@guantao.com
作者简介：胡杨的执业领域涵盖泛娱乐领域诉讼及非诉法律服务，代理的客户包括国内外知名影视、传媒、软件开发、游戏、生产制造等行业的企业，擅长处理著作权、不正当竞争、商事纠纷等争议解决事宜，以及投融资、上市、境内外股权架构设计等法律服务事宜，在争议解决及资本市场领域均具有丰富经验。
Email: huyang@guantao.com
[1] 参见广州互联网法院第(2019)粤0192民初1756号判决
[2] 王迁:知识产权法教程,第六版,中国人民大学出版社,第213页
[3] See Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright: Cases and Materials, (5th ed.) , Lexis Law Publishing, P435
[4] 参见北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第11687号判决书
[5] 张广良:“不计琐细原则”在侵犯著作权案件中的适用研究.法学家,2008(04):87-93.
[6] 法治日报:中国版权协会启动“中国版权链”解决确权难维权难痛点 提供“一站式”版权服务，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2020-12/15/content_8383040.htm
[7] 翟建雄:合理使用还是侵犯版权?——Google图书馆计划的判例解析.法律文献信息与研究, 2007 (4) .
[8] 梅术文:信息网络传播权默示许可制度的不足与完善.法学,2009(06):50-58.
[9] 杨延超:与微信平台有关的著作权问题研究.知识产权,2015(08):47-52.
[10] T客邦:YouTube Content ID內容識別系統讓让创作者、版权所有人有机会创造双赢，https://www.techbang.com/posts/14537-youtube-content-id-content-identification-systems-so-that-copyright-owners-have-the-opportunity-to-get-more-profit
[11] 腾讯研究院:游戏产业生态发展与版权保护创新，https://mp.weixin.qq.com/s/SFK43hscdhqOpNpV6c8mZg
