专业领域
涉网络不正当竞争纠纷案件典型案例分析
[摘要]
2017年新修订的《反不正当竞争法》通过增设“互联网专条”突破了以“适用于全行业”的一般规则立法惯例，试图以“互联网专条”规范互联网行业独有的不正当竞争行为，可见在互联网+大背景下，国家立法层面对互联网新技术、新模式发展的关心。笔者梳理了2004年以来涉网络不正当纠纷案件的部分典型案例，以飨读者，意图展示司法诉讼过程中法院对于涉网络不正当竞争纠纷案件的审理思路，特别是法官们对待某些技术创新中不正当竞争与正当竞争之间的界限如何掌控。特别是在最高院推行“在先案例指导制度”的当下，对于规范同类型案件具有至关重要的价值。
2016年，北京市海淀区人民法院发布《关于网络不正当竞争纠纷案件的调研报告》，同年北京高院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，2017年北京市高级法院知产庭发布《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》都专门对涉网络不正当竞争案件进行了具体规定，可以说司法层面在努力通过各种途径引导涉互联网企业之间的行为规范性。综合来看，涉网络不正当竞争纠纷案件主要包括“传统不正当竞争行为在网络环境下引发的不正当竞争纠纷”，如涉及仿冒、虚假宣传、侵害商业秘密、商业诋毁、串通投标等不正当竞争行为；“线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷”；“经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷”三种类型。而反法“互联网专条”专门规制第三种类型的“涉嫌妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。
目前来看，互联网专条项下发生的“涉嫌妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”这类纠纷主要发生在浏览器软件、输入法软件、安全软件、播放器软件、比价插件等工具类软件的同业经营者之间，以及工具类软件经营者与视频网站，甚至预装有相关软件的硬件设备经营者等其他跨业经营者之间；涉及破坏他人商业模式，劫持他人网络流量，干扰其他经营者正常经营等行为。该类型案件司法实践中呈现出“技术复杂性高一般需要借助专家辅助人”、“案件审理周期较长”、“判赔额度较高”等特点。笔者试图梳理自2004年以来相关“涉及网络产品或服务”不正当竞争案件，审视法官们的审理思路：
一、2004年“百度在线VS北京三七二一涉恶意不兼容不正当竞争纠纷案件”
法院引入《中国互联网行业自律公约》规定的“从业者应尊重、保护消费者及用户合法权益，反对制作和传播对计算机网络及他人计算机信息系统具有恶意攻击能力的计算机程序等,以创造良好的行业发展环境”的相关规定，作为适用反法第二条原则性条款要求的“公认的商业道德”作为判断依据。进而通过分析被告的具体行为认定，安装“3721网络实名”软件后，下载安装“百度IE搜索伴侣”软件时，安装失败并弹出“软件冲突警告”对话框，选择其中每一选项后，安装均失败。而卸载“3721网络实名”软件后，即可成功下载安装“百度IE搜索伴侣”软件。三七二一公司的上述行为不仅使用户不能正常行使其选择权，而且使百度公司的“百度IE搜索伴侣”软件不能接受用户的平等选择，从而使软件权利人丧失了相应的交易机会。现百度公司指控三七二一公司的上述行为构成不正当竞争，法院予以支持。
可以说此案开启了引用行业自律公约作为“公认的商业道德”以适用反法第二条原则性条款进行裁判的先河。自此，反法第二条的适用在涉网络产品或者服务的不正当竞争纠纷案件中发挥了应有的调节作用。
二、2007年“珠穆朗玛网络公司VS百度网讯不正当竞争纠纷案”
原告计算机网络服务器中出现的大量访问，来自百度网讯公司网站的联盟网站，而不是直接来自百度网讯公司的网站。百度搜索框源代码系html格式文件，静态存放于百度网讯公司的unstat.baidu.com网站，百度网讯公司与其联盟网站之间通过网络协议的方式，建立了实时动态的信息传输，其联盟网站的百度搜索框源代码来自百度网讯公司的unstat.baidu.com网站。由于涉案攻击行为利用百度搜索框的源代码，在该源代码中加入访问珠穆朗玛网络公司网站的两条指令，所以在被入侵的原告的计算机网络服务器中记录和显示了unstat.baidu.com的信息。
由于百度搜索框的源代码系html格式文件，与联盟网站之间明码传输，在传输过程中，他人亦可以修改百度搜索框的源代码，原告提交的证据不能证明确系百度网讯公司实施了涉案的攻击行为，也不能排除他人截流、修改百度搜索框源代码的可能性。珠穆朗玛网络公司关于只有百度网讯公司才能够修改百度搜索框源代码的理由，不能成立。
虽然法院最终没有支持原告的诉讼主张，但本案对于原告指控的不正当竞争行为取证规则做出了指导。
三、2010年“百度网讯公司VS青岛奥商公司涉强制目标跳转不正当竞争纠纷案”
法院经审理认为：百度公司面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务,也面向企业和个人提供收费的付费搜索服务与推广服务，上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧出现与关键词相匹配的付费企业网站链接(上网用户在百度网站搜索相应的关键词---搜索结果中存在上网用户最感兴趣的付费链接---网民点击该链接获取所需信息，同时被链接网站向百度公司支付服务费)，这是百度网站的一种商业运作模式，也是一种正当的营利方式，百度公司属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。
奥商网络公司在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供服务，致使百度公司难以实现其预期商业目的，,损害了百度公司的经济利益。由于所弹出广告并非网络用户自主选择的结果，该行为还容易导致网络用户误以为弹出广告页面系百度公司所为，会使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响。因此法院判定奥商网络公司的行为已构成不正当竞争。
本案法院首次认定了百度公司“免费+收费广告”的商业模式属于反法所保护的正当权益，为今后法院审理涉网络不正当竞争纠纷案件反法所保护的正当权益确定了方向；另外，本案例最终确定的“禁止强制目标跳转”的行为也被本次反法互联网专条第二款第一项规定下来。
四、2010年“腾讯VS搜狗涉输入法不正当竞争纠纷案”
法院认定：被告的搜狗拼音输入法采用定时和不定时弹出“搜狗输入法管理器－输入法修复”窗口的方式，引导用户在“修复”输入法时删除QQ拼音输入法在语言栏的快捷方式，造成用户无法再行选择使用QQ拼音输入法。虽然被告辩称用户可以将QQ拼音输入法的选项选实，并可以点击该窗口右上角的关闭键，但本院考虑到该窗口的对话框有“上移”、“下移”、“全选”、“反选”、“高级管理”和“确定”按钮，却没有按照一般规则设置“取消”按钮，本身就会对消费者产生误导。加之该窗口会定时或不定时的多次自动弹出，用户在被告的反复诱导之下按照被告的提示删除QQ拼音输入法在语言栏的快捷方式的可能性很大。被告在其输入法软件中进行上述设置阻碍了用户使用QQ拼音输入法，易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则,构成不正当竞争。
关于被告主张原告在其QQ拼音输入法软件中亦有类似设置，以排斥搜狗拼音输入法，被告的行为属于“正当防卫”，不构成不正当竞争的抗辩理由。本院认为，即使原告在其经营活动中实施了不正当竞争行为，被告亦应当通过合法的救济途径维护自身权益，而不是采用其他不正当竞争手段进行回应。综上,对原告关于被告的搜狗拼音输入法阻碍用户使用QQ拼音输入法、其行为构成不正当竞争的主张本院予以支持。
本案例最终确定的“禁止诱导卸载”的行为也被本次反法互联网专条第二款第二项规定下来。另外，对于被告抗辩所谓“正当防卫”的主张，法院没有接受，今后法院对于“正当防卫抗辩”均基本引用了该案的审理思路。
五、2011年“大众点评网VS爱帮网涉垂直搜索不正当竞争纠纷案”
垂直搜索是一种专业搜索引擎，该搜索服务为用户提供具有针对性的信息搜索，通常针对的是某一领域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息，如餐饮信息、旅游信息等。垂直搜索引擎抓取的信息主要来源于其所关注的特定行业网站。此种服务可在一定程度上解决通用搜索引擎的信息量大、查询不准确、深度不够等问题。
该案涉及“垂直搜索”中的行为规制，法院认为：爱帮公司辩称其系垂直搜索，从技术上分析具有较高可信度。但是垂直搜索在实施过程中仍须遵守反不正当竞争法的相关规定。鉴于垂直搜索引擎技术客观上会为网络用户提供更为准确的搜索服务，会促进搜索引擎行业的发展，因此该技术本身并不具有违法性。但技术的合法性并不表明垂直搜索网站在使用该技术时可以不受任何限制。使用垂直搜索技术的网站对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果。
该案例确定的规则最终被北京高院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》所采纳。
六、2014年“3Q大战”不正当竞争纠纷案
本案中，法院虽然谈及“免费+广告”的商业模式应受法律保护，技术创新与市场竞争的关系，但这些原则基本上在2014年前的判决中均有所涉及。
本案法院认定：正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥的不正当竞争行为。本案中，360公司相关行为的顺序为：首先在相关网站上宣传扣扣保镖保护隐私让QQ安全、快速好用，引导用户安装扣扣保镖；在用户安装运行扣扣保镖后，以红色警示用户QQ存在严重的健康问题，并将没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中列为危险项目；查杀QQ木马时，显示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。本院认为，根据前述行为之具体表现，上诉人前述行为是一个有计划、有步骤的方案：即首先通过贬损QQ软件来引导用户安装扣扣保镖；在用户安装和运行扣扣保镖过程中，通过有计划的行为引导、帮助用户安装上诉人的产品360安全卫士；并通过扣扣保镖的一键修复功能，将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。由此，本院认定360公司在经营扣扣保镖时，将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，取代了被上诉人QQ软件的部分功能，其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。
七、“视频广告过滤浏览器”不正当竞争纠纷案
1、2014年“猎豹浏览器过滤优酷网视频广告” 不正当竞争纠纷案
目前，视频网站的商业模式主要包括两种：免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。因为视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在相当程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能猎豹浏览器的行为合法性予以确定，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。
虽然法院最终认可了“免费视频+收费广告”的商业模式应当受到反法保护，但是基于技术中立原则所认定的非针对优酷网的专门性开发也构成不正当竞争的观点，笔者发现在2018年“腾讯公司Vs世界星辉公司不正当竞争纠纷案”中有了不同的认定标准。
2、2018年“腾讯公司Vs世界星辉公司不正当竞争纠纷案”
互联网运营商运用技术手段研发新产品、提供新服务参与市场的竞争行为，就要查明这种技术手段研发的产品、提供的服务是否正当。从涉案过滤视频广告的使用状态看。在上述“广告过滤”选项中，用户需要勾选“强力拦截页面广告”选项才能实现广告过滤功能，并非直接、无选择地屏蔽视频广告。从涉案过滤广告的使用状况看，进一步反映出浏览器运营商就广告过滤的设置上不具有主观故意性，以及其所实施行为不具有不当性。
正当的竞争应当是以最低的价格和最高的质量提供商品或服务，以质优价低的方式从事竞争。不正当竞争则是以优质低价的正当竞争方式以外的不正当竞争手段获取交易机会和竞争优势，以欺骗等方式损害消费者。减少广告，给网络用户提供最低的观看成本、最高的服务质量应是视频网站发展的趋势。在具有广告过滤功能的前提下，是否使用、如何选择，其权利不在浏览器运营商而是用户。从过滤广告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而说明用户具有使用的意愿、需求。而科技进步带来的成果、实惠，网络用户有权利享受它。促进商业模式的改变和技术创新，实现网络用户福利最大化，以此实现公众利益，这恰恰是市场机制的正常运行原理和趋势。从上述查证的事实，我们还可以看到，竞争的属性决定了竞争者之间的损害，这种损害必然导致“干扰”，但“干扰”通常并非不正当，是通过网络用户的选择、使用达到过滤广告的结果。是否使用特定互联网产品或者服务，取决于网络用户的自愿选择。在观看视频过程中，网络用户利益的知情权选择权，是体现保护社会公众利益行为的重要因素。我们看到，网络用户在浏览视频时，使用的是自己的设备、支付了上网费用；在世界星辉公司具有涉案的屏蔽广告功能的浏览器，由网络用户自主选择开启或关闭，世界星辉公司不存在主动诱导开启的情形，这恰恰证明涉案浏览器并无侵犯他人权益的意图、故意；法律不排除、不限制、不禁止网络用户具有选择权，意味着网络用户在浏览免费视频时，不负有观看广告的义务，这是网络用户所享有的选择权，这种选择权要通过网络服务商的产品或者商业模式来实现，立足于本案的就是具有可选择性的可屏蔽广告功能的浏览器。
可见法院在审理涉及网络不正当竞争案件过程中，认识到了技术进步对代表着社会公众的网络用户的利益考量，也在通过司法判决引导并规范这技术进步的方向。该判决颠覆了已有的上海法院已公布的两起典型案例：北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，上海聚力传媒技术有限公司诉上海大摩网络科技有限公司其他不正当竞争纠纷案。该两案例中，法院均判决浏览器拦截视频广告的行为破坏了其他经营者的商业模式，违反了诚实信用原则，应受《反法》第二条的规制。
通过上述几个典型涉互联网不正当竞争案件的分析，我们可以发现均是涉及经营者提供网络产品或者服务的不正当竞争行为与竞争行为之间界限的划分问题，我们可以就此归纳出法院审理涉互联网不正当竞争案件的审理思路：
一、原被告之间是否存在竞争关系
如果仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系显然过于狭窄，不能规范许多事实上的竞争行为，不利于规制市场的竞争行为。事实上，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。
从我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定看，并未要求严格的竞争关系。市场竞争尤其是依托于互联网的经营竞争，往往是相互交织和跨界的，体现了网络经营的交织性，市场界限日趋模糊，跨界经营日趋便利；两者经营使用的获利平台、渠道、途径、对象相同，两者的利益有着不可分割的联系。因而，应当认定两者存在事实上的竞争关系。
上述案件中浏览器经营者与视频提供者虽然并不是同业竞争者，但显然视频提供者面向网络用户的直接媒介便是浏览器经营者，如果浏览器经营者采取不正当竞争手段恶意阻止、破坏视频提供者与网络用户的连接通道，因此如果险隘地否定其竞争关系，势必损害社会公众以及其他经营者的合法权益。
二、被告竞争行为的不正当性
市场竞争是不同经营者之间对市场机会或市场利益得失展开的争夺，最终都是为了获得更多的商业机会。因而，市场竞争具有天然的“损人利己”特性，反映出市场竞争具有强烈的对抗性。《反不正当竞争法》具有行为法属性，即重在根据行为特征认定竞争行为的正当性。而对行为本身的关注应放眼于是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益。认定竞争行为的正当性主要是从客观角度进行衡量。市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。换言之，一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩。这就是损害中性，即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。互联网运营商运用技术手段研发新产品、提供新服务参与市场的竞争行为，就要查明这种技术手段研发的产品、提供的服务是否正当。
涉网络竞争行为的正当性与否除依据反法“互联网专条”判断外，还应按照公认的商业道德标准进行衡量和判断。其认定，要从行业的惯例和公认的行为标准予以把握。合乎商业道德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。行业经营者在其所属领域内的实际做法，是判断商业惯例标准的依据；而该实际做法，决定了“诚实”方法的现实性。因此，“诚实”、“公平”必须在实际的、客观的商业惯例的框架下判断认定。至于技术中立原则，法院大多数并不站在技术本身考虑问题，因此技术实现的功能没有违法与否的判断价值，而经营者利用技术创新阻挠、干扰其他经营者提供的网络产品和服务的损害后果才是关键。
因此，涉及搜索引擎、浏览器、杀毒软件、垂直搜索、输入法、播放器等的网络产品或者服务本身并不是涉网络不正当竞争案件的目标，考量并挖掘经营者利用这些产品或服务的最终目的才是判断行为正当性的标尺。
三、被告不正当竞争行为的损害后果
无损害不侵权，是判断不正当经营者是否承担侵权责任的条件之一。这不等同于经营者权利人无法证明其损害具体金额的情形。
反法第二十四条规定了违反“互联网专条”的行政责任：经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
据统计，近年来涉网络不正当竞争案件的判赔额度逐年上升，动辄百万人民币的判赔大量出现，甚至500万及以上的案件也是有的。
四、损害后果与被告不正当竞争行为是否具有因果关系
由于反不正当竞争法的起源大都归因于知识产权法，因此侵权责任法中认定的行为人的主观方面在不正当竞争案件中并不是一般原则。但损害后果与被告不正当竞争行为是否具有因果关系，是法院审理类似案件的考量因素之一，例如在2007年“珠穆朗玛网络公司VS百度网讯不正当竞争纠纷案”，原告并未证明损害后果与被告行为是否具有因果关系，最终法院驳回了原告的诉讼请求。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与赌博网站中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：李洪江律师是赌博网站中茂合伙人、专利代理人，现为最高院知识产权案例指导基地专家、全国双打办专家库成员。曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。在专利侵权、无效、商业秘密、不正当竞争、技术合同，尤其在医疗器械、电子商务、网络游戏等知识产权维权方面具有丰富经验。先后在《中国知识产权报》、《中国发明与专利》、《电子知识产权》等发表论文数十篇，接受新华社、《金融时报》等采访近百次，出版《中国企业海外亮剑》一书，参与国家知识产权局研究课题《检索报告制度的实施与完善》等。
李洪江
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