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从一起行政诉讼案件的判决看司法审查的深度
内容摘要：近两年，中国裁判文书网公开了不少政府采购行政诉讼案件判决。本文选取其中的典型案例——北京梅兰嘉德机房设备有限公司诉财政部行政处罚决定案[1]进行分析，从中可以看出法院对行政行为的审查已经开始深入到行政诉讼证明标准、行政行为的定性等更为专业的问题，值得行政法律师学习和借鉴。
基本案情
一审原告、上诉人：北京梅兰嘉德机房设备有限公司
一审被告、被上诉人：中华人民共和国财政部
2015年10月20日，财政部收到北京梅兰嘉德机房设备有限公司（以下简称梅兰嘉德公司）针对“长春海关UPS购置采购项目”（以下简称采购项目）的举报材料，调查中，财政部发现沈阳嘉和利友电子设备有限公司（以下简称嘉和利友公司）的部分竞价文件中加盖有梅兰嘉德公司的公章，遂向梅兰嘉德公司和嘉和利友公司调查。2016年8月26日，财政部作出《监督检查处理决定书》，认定梅兰嘉德公司与嘉和利友公司存在恶意串通行为，依据《政府采购法》第七十七条第二款之规定，决定本项目成交无效。同日，财政部对梅兰嘉德公司作出《行政处罚事项告知书》，告知拟对其作出处罚的事实、证据、法律依据及结论。9月22日，梅兰嘉德公司向财政部提交申辩书，对此进行了陈述与申辩。财政部于同年11月23日作出行政处罚决定，主要内容为：财政部在依法对采购项目举报案监督检查中，发现嘉和利友公司提交的竞价文件中，法人代表授权书、技术指标应答书和报价单上加盖的是梅兰嘉德公司的公章，梅兰嘉德公司存在与其他供应商恶意串通的行为。根据《政府采购法》第七十七条第一款的规定，决定对梅兰嘉德公司处以采购金额千分之五（人民币2790元）的罚款，并作出列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动，没收违法所得（合同已支付金额人民币16．74万元）的行政处罚。12月16日，梅兰嘉德公司履行了行政处罚决定书。但不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销行政处罚决定。
此外，梅兰嘉德公司以嘉和利友公司为被告向沈阳市和平区人民法院提起民事诉讼，认为嘉和利友公司在采购项目中错盖梅兰嘉德公司的公章，恶意侵犯其合法权益，请求判令嘉和利友公司赔偿其经济损失。在该案诉讼中，嘉和利友公司认可梅兰嘉德公司主张的事实，但不同意赔偿。2016年11月18日，和平区法院作出民事判决，认定嘉和利友公司的员工因疏忽大意错盖公章，导致梅兰嘉德公司面临行政处罚。但鉴于处罚决定尚未实际执行，不能认定梅兰嘉德公司已存在财产损失，故判决驳回梅兰嘉德公司的诉讼请求，该判决现已生效。
2016年9月23日，长春海关向梅兰嘉德公司发出退款情况说明，要求梅兰嘉德公司将已收合同首付款16．74万元退还至其指定账户。同年10月28日，梅兰嘉德公司向长春海关退还了上述合同款项。
一审法院认为行政处罚决定中的没收违法所得决定认定事实不清、程序违法，依法予以撤销，判决：一、撤销行政处罚决定中没收违法所得的行政处罚决定；二、驳回梅兰嘉德公司的其他诉讼请求。
二审法院认为由于财政部在本案中并没有告知及组织听证，且没收违法所得决定因程序违法等原因被撤销后，梅兰嘉德公司事实上确实丧失了若财政部遵守法定程序而带来的对其余决定一并组织听证的利益，但该事实上可能享有利益的丧失并不足以导致应认定行政处罚决定的其余决定违法，或应予以撤销，判决：一、维持一审判决第一项，即撤销行政处罚决定中没收违法所得的行政处罚决定；二、撤销一审判决第二项；三、确认行政处罚决定中处以人民币二千七百九十元的罚款、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚决定违法；四、驳回梅兰嘉德公司要求撤销行政处罚决中处以人民币二千七百九十元的罚款、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚决定的诉讼请求。
案例评析
本案是政府采购司法实践中出现的较为复杂的案件，两审法院的判决说理充分、透彻，涉及行政法上一些理论问题，如证明标准，对行政法律师有许多启发。现对其中的焦点问题进行分析：
一、关于行政处罚决定认定梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的事实认定是否清楚、主要证据是否充分的问题
一审法院的观点：（一）梅兰嘉德公司与嘉和利友公司系共同参加同一政府采购项目的供应商，本应各自独立制作投标文件，不得存在意思关联与交流。双方应当分别提交投标文件，相互保密。但是，嘉和利友公司竞价文件中的授权文书、技术方案、报价单等实质性内容上均加盖有梅兰嘉德公司的公章，财政部据此认定双方涉嫌恶意串通。（二）在行政程序中，梅兰嘉德公司称其对此事毫不知情，而嘉和利友公司则称其员工因工作疏忽错盖公章。系双方在对账过程中，嘉和利友公司员工因着急上传竞标文件，匆忙中错盖了梅兰嘉德公司的公章。对此申辩，财政部认为梅兰嘉德公司的申辩有违常理，不予采纳。梅兰嘉德公司则认为财政部作出的认定仅依据合理怀疑，缺乏证据，难以成立。对此，一审法院认为，财政部对此问题的证明标准应是遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，日常生活经验法则推定的事实也可作为执法依据。并据此标准，认为财政部提交的加盖梅兰嘉德公司公章的嘉和利友公司的竞标文件，并结合该证据及日常生活经验法则，可以初步认定梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的行为。对于此认定，梅兰嘉德公司作出的解释并不符合常理，财政部不采纳其申辩主张并无不当。（三）梅兰嘉德公司在一审中提交的用以证明其没有责任的民事判决，一审法院认为，民事诉讼与行政执法案件中所采用的证据证明标准不一致，民事案件中法院对于双方当事人无争议事实之确认效力并不当然及于行政执法机关。而且，事实认定并非民事判决主文，对于财政部的行政执法也不当然具有羁束力。此外，对于同一事实的认定，原则上行政机关或司法机关都有权在自己主导的行政程序或司法程序中独立进行认定，进而作出处理决定，并承担相应法律责任。本案中，财政部的行政处罚是在调查取证的基础上，对政府采购活动中的违法事实独立进行的认定；民事判决系法院依据民事诉讼的证据规则对相关案件事实独立进行认定，其与财政部所主导的政府采购监督执法程序相互独立，各自在法定权限范围内行使事实认定权。综上，梅兰嘉德公司提交的民事判决无法推翻财政部对其违法事实作出的认定。
二审法院的观点：（一）法院首先需要明确判断恶意串通的行政诉讼的证明标准。对此问题行政诉讼法没有规定，且行政诉讼法规定本法没有规定的可适用民事诉讼法;法院认为政府采购合同属于民事合同，供应商参与政府采购活动具有较强的民事法律行为性质，故参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条有关欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明标准认为认定“恶意串通”应适用排除合理怀疑的证明标准。这一标准不同于一审法院的认定标准。（二）其次，二审法院根据这一标准对财政部提交的证据能否证明恶意串通进行判定。二审法院赞同一审法院认为同为参加政府采购活动的供应商，嘉和利友公司竞价文件中的授权文书、技术方案、报价单等实质性内容上均加盖有梅兰嘉德公司公章的事实表明，双方存在恶意串通的可能性。对于梅兰嘉德公司在行政处罚程序及本案诉讼过程中的辩解及在一审提交的民事判决，二审法院引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，认为在民事诉讼中基于当事人自认而认定的事实，在当事人之间具有相应约束力，但不能当然及于案外人及主管行政机关或其他人民法院。民事判决基于嘉和利友公司等自认所认定的事实，无法直接约束财政部及本案审判法院对于相关事实的认定。梅兰嘉德公司仅以民事裁判佐证存在嘉和利友公司错盖公章的事实，不能排除合理怀疑。
笔者认为，可以将二审法院的审理思路梳理为：首先，将恶意串通的行政诉讼证明标准界定为“排除合理怀疑”；其次，认为财政部根据相关证据认定嘉和利友公司竞价文件加盖梅兰嘉德公司的公章具有构成恶意串通的可能性，因此，梅兰嘉德公司负有排除合理怀疑的责任，但其在行政处罚程序中的辩解不能排除合理怀疑；最后，在行政诉讼中，梅兰嘉德公司提交的民事判决中的自认只能约束当事人，而不能约束财政部及本案的审判法院，民事判决的当事人的自认也不能排除合理怀疑。因此，梅兰嘉德公司未能排除合理怀疑，财政部对恶意串通的认定成立。
二、行政处罚决定没收梅兰嘉德公司违法所得（合同已支付金额人民币16．74万元）是否具有事实根据及行政处罚决定的程序是否合法
一审法院的观点：由于财政部作出行政处罚决定前，梅兰嘉德公司已将长春海关支付的合同首付款予以退还，且违法所得应以当事人在违法行为中获取的收益来确定，故在梅兰嘉德公司已无基于采购项目取得的违法所得的情况下，行政处罚决定中关于没收违法所得之内容缺乏事实基础，依法应予撤销。
由于梅兰嘉德公司基于没收违法所得之决定提出程序违法的主张，财政部则基于对该项决定性质的分析进行抗辩，所以引发对没收违法所得的性质的认定及其行政程序问题，即：如果认为没收的是违法所得，则应是行政处罚（梅兰嘉德公司的观点），因没收金额16.74万已经达到“较大数额”，应进行听证；如果认为没收违法所得没收的是合同首付款即中央财政拨付资金的回收（财政部的观点），则不是行政处罚不需要进行听证。
一审法院认为，没收违法所得应为行政处罚，判决中阐述了三点理由。一是没收违法所得是《行政处罚法》第八条规定的行政处罚的种类；二是行政处罚决定依据的《政府采购法》第七十七条位于该法“法律责任”一章，且“有违法所得的，并处没收违法所得”的表述与其他处罚种类并列，从体系解释的角度来看，此类决定应当属于行政处罚，且财政部在行政处罚决定中也将其称之为行政处罚；三是政府采购合同适用合同法，根据《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。本项目被宣布中标无效，则中标人基于政府采购合同的财产应当予以返还，此种返还是中标人的民事责任，而非《政府采购法》第七十七条规定的行政责任。在此前提下，一审法院认为，依据《行政处罚法》第四十二条之规定，并参照《财政机关行政处罚听证实施办法》第六条之规定，可以认定该项决定属于行政机关作出的较大数额的没收违法所得之处罚决定，遵照相关指导案例的精神，没收较大数额违法所得属于财产处罚范畴，应当包含于行政处罚法第四十二条规定的范围之内，亦应适用听证程序。财政部在作出没收违法所得决定前未告知梅兰嘉德公司有要求举行听证的权利，也未举行听证，构成程序违法。此外，行政处罚决定中的其余各项决定因不属于必须举行听证之情形，且财政部在作出处罚决定前，已依法告知梅兰嘉德公司所享有的陈述权与申辩权，梅兰嘉德公司亦进行了申辩，其作出程序符合行政处罚法的相关规定，对此依法予以确认。
二审法院在程序的认定上与一审法院有所不同。二审法院认为，若在作出行政处罚决定前，财政部针对没收违法所得决定履行了告知梅兰嘉德公司享有申请听证的权利，而梅兰嘉德公司又实际申请听证的情况下，则拟对梅兰嘉德公司作出的罚款、列入不良记录名单、禁止一年内参加政府采购活动等决定均会在实际组织听证过程中一并进行听证。由于财政部在本案中并没有告知及组织听证，且没收违法所得决定因程序违法等原因被撤销后，梅兰嘉德公司事实上确实丧失了若财政部遵守法定程序而带来的对其余决定一并组织听证的利益，但该事实上可能享有利益的丧失并不足以导致应认定行政处罚决定的其余决定违法，或应予以撤销。因而，行政处罚决定整个程序违法，而非一审法院认定的部分违法。
笔者认为，关于没收违法所得未告知听证的问题，法院的判决存在一个缺陷，即法院并未认定本案中的违法所得的数额是多少，在此前提下论述应当听证缺少事实依据。因为根据《行政处罚法》的规定，只有“较大数额”的违法所得才应进行听证，如果达不到“较大数额”的标准，则行政机关不需要告知相对人有听证权。根据判决书，16.74万是政府采购合同的第一笔合同款，法院认为违法所得应以当事人在违法行为中获取的收益来确定，那么16.74万元中有多少是违法收益？只有计算出供应商因履行合同的违法所得的具体数额，而该数额在到“较大数额”，才能判断财政部是否存在应当告知听证而没有告知、进而程序违法的问题。
三、二审法院认定的程序违法的问题
二审中，梅兰嘉德公司新提出财政部在收到其陈述、申辩后未进行复核的问题。二审法院认为，根据《行政处罚法》第六条、第三十二条第一款的规定，在对梅兰嘉德公司进行处罚的过程中，在该公司提出陈述、申辩的情况下，财政部应当对其陈述、申辩进行复核，但财政部未提供有效证据证明其履行了复核程序。因未复核未对梅兰嘉德公司的陈述、申辩权造成实质损害，对此应确认财政部作出除没收违法所得决定以外的其余决定程序轻微违法，但不撤销该部分处罚。同时，二审法院强调了行政处罚程序中听取行政相对人陈述、申辩的重要性，相对于行政相对人的陈述、申辩的程序性权利，处罚机关负有听取并复核的法定义务。复核过程中处罚机关应判断行政相对人的陈述和申辩能否成立，在必要情况下甚至可以通过适当形式将是否采纳陈述和申辩意见的结果告知行政相对人，并根据情况说明理由。复核过程应当制作相应的载体，应诉时应作为履行行政处罚程序的证据向人民法院提交。
对律师的启示
★ 行政机关在调查取证之后、作出行政处罚时，需要确立该处罚的证明标准（该证明标准应与行政诉讼的证明标准一样），并根据证明标准进行认定。律师在为行政机关提供服务时，需要认真研究不同行政行为的证明标准，根据不同证明标准准确认定违法事实。
通常认为，行政诉讼的证明标准根据案件的不同，有占优势的盖然性标准、明显优势的证明标准、排除合理怀疑的标准。
★ 行政机关应当充分调查取证，特别是涉及到法律适用的关键性证据必须收集齐全，例如政府采购合同履行的证据、是否有违法所得的证据（若有，违法所得的数额是多少的证据）。如果关键性证据不齐全，律师需要提请行政机关注意并须提示法律风险。
★ 没收较大数额违法所得属于财产处罚范畴，应当包含于行政处罚法第四十二条规定的范围之内，应当适用听证程序。对于没收违法所得还需要深入研究，例如如何认定违法所得。此外，本案中还涉及到列入不良行为记录，该行为是否属于行政处罚，也是今后行政诉讼中可能会遇到的问题。
★ 行政机关在行政处罚程序中应当认真对待当事人的陈述和申辩，对其提交的证据应当认真复核，重点是考虑能否推翻已有证据认定的事实。复核过程应当制作相应的载体以便在行政复议或者行政诉讼中作为证据，是否听取最好在行政处罚决定中体现。
★ 本案中法院对当事人一方提出的民事判决的证书能否推翻行政处罚决定认定事实的分析，也值得律师学习和借鉴。
本案中，法院判决的内容反映出司法审查对行政机关的行政执法提出很高的要求，作为政府机关法律顾问的律师应当关注这些问题，以便在行政程序中向行政机关提供合法的意见，避免行政机关在行政复议或者行政诉讼中败诉，真正起到为行政执法保驾护航的作用。
[1] 详细内容请见中国裁判文书网：北京市高级人民法院（2017）京行终4824号《行政判决书》。
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