专业领域
——如何适用“管理红线”篇
作者 | 上海办公室 张勃 闻琼
摘要：
单位在对待员工违纪问题时，应注意“分级处罚”“及时处理”和“开放面谈”等原则。“管理红线”案例中，单位陷入“小错重罚”的误区，所以被法院认定为违法解除，反而损害“管理红线”条款的权威性！
在中篇里，我们分析了裁审机关对于单位“管理红线”条款的态度和观点。“管理红线”案例，体现了法院判决对单位自主管理的干预。我们对类似干预持肯定态度。
那么，如何切实发挥单位的“管理红线”条款的作用？员工如果确实触犯了“管理红线”，单位该怎么办？我们结合案例，简述如下。
二、如何适用“管理红线”
1、分级处罚
在“管理红线”案例中，判决书有两段认定值得注意。
一审法院认定及理由……本案中，吴某某饮用客户快递送来的咖啡，疫情期间由客户代购两盒20片口罩，虽有不妥，但并未超出正常的人情往来范围，应予理解，不构成严重违反规章制度。
而此与《***员工行为奖惩办法》中显示的惩戒原则“以教育指导为主。对过失员工的处理，提高和改进为主要目的”“提倡渐进、累积的惩戒方式。对于员工的过失，一般采取由低到高渐进惩戒的方式，在员工过失的初级阶段即促其改过；若员工屡犯过失，则可予以更高一级的惩戒；视情节轻重，也可直接给予某一级的惩戒，或无经济补偿解除劳动合同”并不相符。
实践中，单位即便没有上述“惩戒原则”，法院也一般也会依照循序渐进、分级处罚的原则来判定单位的处罚措施是否合法。法院明确如下观点：
（1）员工确实违纪（虽有不妥）；
（2）但未构成严重违纪，故不能直接解除劳动合同。
依照上述逻辑，单位虽不能直接解除劳动合同，但可以根据规章制度，给予“警告”或“记过”等处罚。
欲速则不达！我们建议单位在遇到员工虽触碰“红线”，但尚未达到严重程度的情形时，不妨采取较轻的处罚方式。如员工屡教不改的，再祭出“解除合同”的终极武器。
基本事实
由于业务调整，自2020年5月26日起，员工张某某的工作岗位从A工段被调整到B工段。张某某虽然接受调岗，但存在消极怠工，产量指标达成率远低于正常操作工的指标。
2020年6月3日，公司的技术经理童某某等和张某某谈话，内容为：1、张某某确认2020年5月26日开始在B工段工作，且经过培训。2、同岗位普通工人做120个/天，张某某做8-10个/天。3、张某某承诺尽力完成，态度认真。4、人事部门再次告知相关规章制度：无故未能按期完成工作的，可以给予书面警告等条款。
2020年6月4日，之前谈话后，张某某在工作时间依旧长时间“喝水上厕所休息”，完成工作量仍然仅10只。
2020年6月9日，公司技术经理再次和张某某进行谈话，确认张某某的工作量仍维持在10个；并当场给了张某某一个书面警告，但是张某某拒签。
2020年6月10日，张某某在午餐后未及时回岗位工作，擅自延长午休时间一个半小时。生产主管与张某某面谈，并给予口头警告处分。
2020年7月7日起，张某某一直不上工作岗位，工作时段内在车间溜达闲逛。经生产主管等劝说后，也仍旧不回岗工作。故7月8日再次给予书面警告。
2020年7月10日，张某某依然不上工作岗位，在工作时段内溜达闲逛。其领导多次劝说，还是不回工作岗位，故第三次给予书面警告。
2020年7月14日，张某某依然不上工作岗位，在工作时段内溜达闲逛。其领导多次劝说，还是不回工作岗位，故第四次给予书面警告。
因张某某短期内累积4次书面警告1次口头警告，根据规章制度已构成严重违纪。2020年7月17日，公司通知张某某因严重违纪解除劳动合同。
裁决结果：
被申请人对解除劳动合同的事实、理由及依据已提交相关证据材料，申请人虽对4 份书面警告及1份口头警告不予认可，但未能提交相关证据加以反驳，故对被申请人称因申请人违反公司规章制度而解除了劳动合同之陈述，本会予以采信。
大错不犯，小错不断。一般认为，对消极怠工行为的处理，是单位管理的难点。本案中，从2020年5月26日调岗开始，到7月17日解除合同为止，在近两个月时间内，公司技术经理、生产主管、人事部门等反复和员工面谈；并保留了体现每次面谈、劝说过程的视频、会议记录等；充分体现了“循序渐进、分级处罚”的原则；故被仲裁庭支持。
在调岗初期，由于张某某的怠工行为，在车间里造成很不好的影响；其直属领导等对张某某非常反感，强烈要求公司人事部直接解除张某某的劳动合同。但人事部同事顶住压力，在律师的协助下，会同技术经理等反复和张某某沟通谈话。在其屡教不改的情况下，公司忍无可忍，才与其解除劳动合同。试想，如公司在2020年6月3日和张某某第一次谈话时，即解除劳动合同的，很可能会被认定为违法解除。
2、及时处理
“管理红线”案例中，二审判决认定：
……出借行为发生于2019年1月至2020年4月长达一年多的时间内，公司未能举证证明有作出任何口头谈话、提醒或书面警告，吴某某违反公司规章制度的行为之初，公司未及时履行相应的管理义务，而是任其发展后，选择对劳动者最严厉的处罚措施——解除与吴某某劳动合同。
实践中，裁审机关对单位处理员工涉嫌违纪行为的时间也有所关注；单位处理时间的合理性，会影响解除劳动合同的成功率。如单位处理时间过长，会被理解为“放任”；如处理时间过短，可能被理解为“草率”。
案例04
基本事实
员工赵某某为S公司四川地区的汽车配件销售工程师。
2019年9月1日，客户W因产品质量问题通过上海市民热线12345进行投诉。
2019年9月27日，客户W就投诉一事向S公司出具书面情况说明，简述了因使用赵某某推荐的物流(公司)，导致货物损坏；赵某某也未履行之前的承诺，导致发生后来的投诉事件。
2019年9月27日，客户T公司就赵某某不按需求发货通过电子邮件的争议，向S公司进行投诉。
同日，S公司以赵某某工作期间存在上述两项严重违纪事实，根据《员工手册》相关条款“员工不应当与客户之间发生正面的直接冲突，导致客户对我们公司的服务表示不满而造成损失的”“因为行为不当在客户或业务伙伴中造成不良影响，屡教不改的”为由，作出于2019年9月30日解除与赵某某的劳动合同。
对于两项违纪行为，赵某某和S公司各有说辞。从证据角度看，S公司的证据其实还占有优势。但纵观全案事实，S公司在2019年9月27日同时收到客户W和T的书面说明，且在当天就和赵某某解除劳动合同。这种处理节奏，如无合理解释，很难被法官接受。
判决认定：
……既然客户T对赵某某于2019年2月为其公司下订单、发货不满，为何于同年9月27日才出具投诉证明？两客户于9月27日同一天出具投诉证明，不符合常理。再次，S公司《员工手册》规定，在给予纪律处分前，员工会被告知未能符合S公司要求的标准或违反了某项政策/程序，以便使员工有机会对此事作出说明、申辩。S公司称于2019年9月27 日收到客户T、客户W的投诉证明。同日，S公司未与赵某某核实投诉材料相关事实，直接作出解除与赵某某的劳动合同，违反违纪处理程序的规定，不符合公司规章制度的规定，因此，S公司解除与赵某某的劳动合同，缺乏相应的事实及法律依据……
从上述案例可推知，虽然法律并没有明确限定单位调查、处理员工涉嫌违纪行为的法定期限；但在审理过程中，裁审机关会考量相关时间的合理性。如调查、处罚时间过长或过短的，也可能被认定为违法解除。
3、面谈的问题
不可否认的是，单位发起面谈一般都会预设立场，即员工涉嫌违纪，公司HR或法务才找员工谈话。但从逻辑上来说，面谈中，员工也有可能提供新的事实和辩解理由，化解单位原先的质疑。有时候，员工提供的事实和理由，超出单位之前掌握情况的范围；单位还需要进一步核实，并进行第二、三次面谈。
面谈的结果大致如下：
1、单位提出违纪质疑，员工承认；
2、单位提出违纪质疑，员工不承认，但辩解理由不能成立；
3、单位提出违纪质疑，员工不承认，辩解理由成立。
但在实践中，由于前述“预设立场”的原因，面谈常常变成走过场。无论员工提出何种辩解理由，执行面谈的人员均不会改变解除劳动合同的既定流程。
将来发生争议，员工将类似面谈录音提交法庭的，反而会体现单位解除流程的草率和不近人情。
故此，如公司初步判定员工触犯“管理红线”的，我们的建议是：
1、单位对员工违纪行为的严重性难以把握的，不妨采取警告、记过等次级处罚方式，不宜立即解除；
2、单位在获悉员工违纪行为时，及时调查、取证、谈话，尽可能多方面了解情况，并搜集保存证据；
3、保持开放态度，通过面谈等方式，充分听取涉嫌违纪员工的辩解理由；不排除和员工继续履行劳动合同的可能；
4、如员工承认严重违纪，或其辩解理由等不能成立的，及时依照法定程序解除劳动合同。
“管理红线”案例中，单位正是没有依照上述流程，陷入“小错重罚”的误区，所以被法院认定为违法解除，反而损害“管理红线”条款的权威性！
