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疫情期间，未设立工会的企业如何适用“民主协商”？
摘要:
新冠疫情期间,部分地区的高级人民法院也允许企业可以与职代会、工会、职工代表民主协商，进行调岗降薪、延期支付工资等调整。希望通过上述方式，更好地促进复产复工。但目前并无案例或具体的操作守则供参考。我们结合原有规定，加以解读。
新冠疫情期间，部分地区的高级人民法院等出台相关意见，突破了原先关于“调岗降薪”的口径;允许企业可以与职代会、工会、职工代表民主协商，进行调岗降薪、延期支付工资等调整。通过切实解决企业困难，来更好地促进复产复工。
但对于没有设立工会的企业而言，如何适用民主协商，享有上述惠企措施呢？我们将在本文中进行简要探讨。
一、“民主协商”在现实中的意义
《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。…
第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
上述规定体现两层意义：
（1）对于涉及劳动者切身利益的事项，无论是通过民主程序制定规章制度，还是通过集体协商签订集体合同，都需要与相应机构或被授权的代表按照法定步骤协商确定。
（2）一旦通过上述程序确定了规则或合同，个别员工即便有不同意见，也应服从和遵守。
二、未设立工会的单位如何协商？
实践中，工会成员较普通员工而言，往往对劳动法律等更为了解，也更能和单位进行理性对话；故由工会代表职工，和单位进行协商的，比较直接有效的。
对于没有工会的企业而言，如果只有征得全体员工的同意才视为完成了民主协商；在实务操作中具有非常大的难度。那么,企业该怎么做呢?
当发生需要集体讨论与沟通的现实情况时，企业也可以与“职工代表”协商一致，或通过征得“多数职工”同意，确定有关事项。即“多数职工”或“职工代表”可以作为与用人单位协商调岗降薪等重要事项的主体。
新冠疫情中的调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等，应该属于前述规定中“直接涉及劳动者切身利益的重大事项”；在对于该类协商程序没有明确规定的情况下，我们参照《集体合同规定》的相关条款来进行说明。
1、职工代表
当用人单位决定采用“与职工代表协商”方式的，尤其需要注意履行和满足职工代表选任的法定要件。原劳动和社会保障部发布的《集体合同规定》中，列明了未建立工会企业推选职工代表的具体要求：
第一，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意；
第二，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生；
2、多数职工
当用人单位决定与全体员工协商，并取得“多数员工”同意的；应遵循不同地区对于“多数员工”的认定标准。目前司法实践中，主要分为以下两种：
（1）过半通过
以上海、广州为代表的地区基本认可，全体职工半数以上同意通过的方案。
上海市总工会关于印发《关于积极开展集体协商妥善化解企业群体性纠纷的指导意见》的通知（沪工总法〔2009〕17号）
第四条 工会在开展集体协商之前和协商过程中，必须广泛听取职工的建议和要求，充分体现广大职工的意愿。每次协商会议应当做好会议记录，协商双方首席代表应当在会议记录上签字。工会代表职工和企业方经过集体协商就处理群体性纠纷达成一致意见的协议或决定，应当提交职工代表大会或全体职工讨论，获得职工代表过半数或全体职工过半数同意后通过。通过后的协议应以一定的形式向全体职工公布告知。
《广东省企业工资集体协商指引》
第七条 根据《劳动合同法》第五十一条、《集体合同规定》第三十六条的规定，经双方协商代表协商一致的工资集体合同草案应提交企业职工代表大会或职工大会讨论，职工代表大会或职工大会应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，工资集体合同草案经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意的，方获通过。（2）三分之二以上通过
集体协商如果不当，容易导致群体纠纷。加之新冠疫情的特殊情况，部分地区的裁审机关在“多数员工”的认定上较为谨慎，采用“三分之二以上通过”的较高标准。
陕西省总工会、人力资源和社会保障厅、企业家协会、企业联合会、工商业联合会《关于在疫情防控期间做好企业集体协商工作的通知》（陕工发〔2020〕3号）
第六条 考虑疫情防控期间特殊情况，建议企业和企业工会可以将双方协商达成的共识，形成集体合同草案，及时通过电子邮件、内部OA、微信群组等形式，征求职工代表或者全体职工的意见建议，尽快修改完善。修改完善后的集体合同经企业与企业工会双方确认，并向职工代表或者全体职工公示，征询意见，获得职工代表或者全体职工的三分之二以上同意，双方首席代表签字确认，及时将相关材料以电子形式报送辖区人力资源和社会保障行政主管部门审查后，共同遵照执行。同时，应做好相应凭证保存或纪录。
三、集体协商的程序要求
由于集体协商协议对用人单位和全体职工均有约束力，因此集体协商的程序性要求也较高。针对未设立工会的企业，我们将按照内部和外部的标准进行区分，对相关要点进行提示：
（一）内部程序
1.协商要约的发出与回应
集体协商任何一方均可就签订工资集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方发出协商要约，明确协商的时间、地点和主要事项等；另一方应在收到协商要约之日起20日内以书面形式给以回应。
2.方案的讨论与通过
职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数/三分之二以上同意，方获通过。
3．签字确认
草案经职工代表或全体职工多数通过后，由双方代表签字；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
4. 公告
通过后的方案应向全体职工公布告知。
在本次疫情期间，也有一些地方部门就协商形式、适用期限等作出专门规定：
上海市工商业联合会、上海市总商会《关于在疫情防控期间做好企业集体协商工作的相关提示》
第六条 特殊时期集体协商的程序和协议履行
考虑疫情防控期间特殊情况，我们建议企业和企业工会可以将双方协商达成的共识，形成协商会议纪要草案。双方首席代表签字确认后，及时通过电子邮件、内部OA、微信群组等形式发放给职工代表听取意见建议，尽快修改完善。经企业与企业工会双方确认，并向全体职工公示获得认可后，共同遵照执行。同时，应做好相应凭证保存或纪录。
第七条 特殊时期集体协商的协议期限
就协商一致内容的适用期限，应当根据政府发布的疫情防控期及企业受此影响的波及期，由企业和企业工会协商确定期限，但原则上不应超过一年。
（二）外部程序
集体协商方案通过后，可以报送劳动保障行政部门审查备案。
《集体合同规定》第四十七条明确，劳动保障行政部门自收到到文本之日起15日内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。
实务中有个别地区亦进一步要求，单位应取得人力资源和社会保障行政部门出具的《审查意见书》等确认文件。
我们建议，企业在按法定步骤操作时，尤其应注意将相关协商过程一一留痕。
如双方协商的差距过大时，可邀请上级工会或劳动监察等第三方机构到场协调。
四、协商不成怎么办？
如果单位已经尽可能和员工进行协商，但双方实在无法协商一致的，单位能否单方进行调整呢？
我们认为，这个问题非常复杂，要结合以下方面来综合判断：
（1）调整的必要性
例如：公司的经营状况恶化等
（2）调整的内容
例如：调整的是工资、岗位等事先已经明确约定的基本保障，还是奖金、额外福利等高于法定标准的部分。
（3）调整的幅度
例如：调整前后的奖金数额或职级等相差不宜过大。
（4）协商的诚意
例如：协商的次数，以及工会、劳动行政部门的介入程度等。
我们通过如下案例，进行说明。
一审案号：（2016）粤0112民初6261号
二审案号：（2017）粤01民终10361号
案情：
彭某于2010年1月6日入职A公司。
A公司与其工会委员会在2015年5月21日签订《2015年度工资集体协议》，该协议已经广州市萝岗区人力资源和社会保障局审查备案。协议约定职工的工资由基本工资及各项津贴和补贴组成，适用对象为2015年5月在职的正式员工，年中年末奖金都发放基本工资的1.5倍。协议的有效期自2015年5月1日至2016年4月30日，并于期满前90日内进行工资集体协商。
在上述协议到期后，由于A公司2015年税后利润、2016年1-3月的净利润等均处于亏损状态，故公司资方代表和劳方代表召开了七次协商会议，就底薪的增加幅度、年中奖和年终奖的发放标准、岗位津贴、夜班补贴的发放标准等进行协商。但未能达成一致意见。
A公司邀请上级工会代表和劳动保障监察大队工作人员前来协调、指导，但双方仍未能就上述问题达成最终的一致意见。
2016年6月30日，A公司发出《2016工资集体协商结果公告》，单方进行调整。其中，奖金从之前的基本工资的1.5倍（年中年末各发一次，为固定3个月工资），调整为2.5倍/年，另可根据考核结果增加若干。
彭某因不同意公司的上述调整，在公司饭堂静坐，未进入工作区域正常上班。
经多次劝说，但彭某及其与九名员工依旧不愿复工。A公司遂以严重违纪为由，解除劳动合同。
法院肯定了公司单方调整员工奖金的行为，认为：
一、根据双方签订的《劳动合同》以及《员工守则》，《劳动合同》本身并未约定奖金的发放，《员工守则》第四十七条也明确规定，奖金支付的决定权属于公司，公司可根据业绩等具体情况，确定支付标准。
二、彭捧达主张2016年的奖金应当按照《2015年度工资集体协议》约定的1.5倍（每半年）基本工资发放，但是该协议有效期至2016年4月30日，涉案争议奖金发放之时已经过了有效期。
三、2016年4月至5月期间，公司代表与员工代表召开七次工资集体协商会议，并邀请了开发区总工会代表和永和街劳动保障监察大队工作人员出席会议协调，表明A公司对工资集体协商会议的重视。
四、会上，A公司已经对公司概况进行说明，2015年度审计报告也印证了A公司经济效益下降、经营亏损的事实。
五、结合工资集体协商会议记录和工会主席刘金宗的陈述，在未能与员工代表协商一致的情况下，A公司单方发布《2016工资集体协商结果公告》并对奖金发放进行调整属于企业行使自主经营权的范围。
六、《2016工资集体协商结果公告》显示除奖金外，A公司同意员工代表提出的基本工资和津贴的最终提案，且按照公司发布的《2016工资集体协商结果公告》，员工获得的奖金超过2.5倍基本工资，表明公司对员工的提议已经作出让步。
我们认为，本案中A公司的操作方法具有一定程度的借鉴意义。
在公司未能就员工代表协商一致的情况下；考虑到已经多次召开集体协商会议、地区工会及劳动保障部门参与协调、单位确实经营亏损并已经作出实质让步的情况下，审判机关仍然认可了公司单方发布的公告。即如果用人单位确能证明已尽到充分磋商义务，未能协商一致的不利后果将由职工一方承担。
我们下期再见！
张 勃
合伙人
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闻 琼
律 师
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