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关于违法解除劳动合同赔偿金计算的三个问题
摘要：
因为确定赔偿金时所依据的“经济补偿”存在“分段计算”、“封顶计算”等特殊规定；该类规定是否也适用于赔偿金的计算，还是稍有争议。实践中，主要问题在于：
1、赔偿金从什么时候开始计算？
2、违法解除的赔偿金是否需要分段计算？
3、赔偿金也适用“双封顶”规则吗？
我们曾经讨论过“经济补偿”的分段计算问题，大家一般认为违法解除劳动合同的“赔偿金”就是经济补偿的二倍；只要弄清经济补偿的计算方式，赔偿金的计算就迎刃而解了。那么，真的那么简单吗？
《劳动合同法》第八十七条规定，
“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
条文本身简单明确，但因为确定赔偿金时所依据的“经济补偿”存在“分段计算”、“封顶计算”等特殊规定；该类规定是否也适用于赔偿金的计算，还是稍有争议。实践中，主要问题在于：
1、赔偿金从什么时候开始计算？
2、违法解除的赔偿金是否需要分段计算？
3、赔偿金也适用“双封顶”规则吗？
我们简单梳理如下。
一． 赔偿金从什么时候开始计算？
有观点认为，违法解除“赔偿金”在2008年1月1日施行的《劳动合同法》中才正式亮相，以往并无此类规定。根据“法不溯及既往”的原则，2008年之前的工作年限，不应纳入赔偿金的计算；即无论劳动者之前工作多久，赔偿金计算年限均应从2008年1月1日起算。
然而，《劳动合同法实施条例》（以下简称“条例”）第二十五条明确了：
“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”
该条款似乎与“法不溯及既往”的精神相悖，但《立法法》第九十三条也规定：
“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
我们认为《条例》第二十五条的规定属于“特别规定”的范畴，可以溯及既往。
至此，赔偿金从用工之日起开始计算，再无异议。
二． 违法解除赔偿金是否需要分段计算
“分段计算”在实践中的意义在于，由于2008年之前没有“三倍上限”的规定（详见《劳动合同法》第四十七条第二款），部分高薪的劳动者（工资超过当地平均工资三倍上限）可以依照劳动合同解除前的实际工资标准计算经济补偿。
例如，2018年上海平均工资为7832元/月，三倍工资上限为23496元/月。哪怕员工的月工资是10万，2008年后的经济补偿只能依照23496元/月上限计算。但由于“分段计算”，2008年前的工作年限可以依照其实际工资10万元/月的标准计算。这样，可能大幅度提升高薪员工经济补偿的金额。
既然赔偿金从用工之日起算，那么工作年限跨越2008年《劳动合同法》施行前后的，赔偿金是否也要参照经济补偿的标准，进行分段计算？
《劳动合同法》第九十七条规定，
“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
作为新旧法律的衔接条款，以上条文明确了跨2008年1月1日前后劳动关系的补偿分段以及封顶计算规则。但需要注意的是，该规定仅针对“经济补偿”，未谈及违法解除赔偿金的问题。
同时，也没有其他法律规定，需以2008年1月1日为界，分段计算违法解除赔偿金。故此，“分段计算赔偿金”的观点，并无法律依据。
在目前的司法实践中，认为“无需分段计算违法解除赔偿金”的观点基本形成了主流意见。已有地区出台地方性规定，对此问题专门释明。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009）第二十五条第三款规定：
“根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算。”
故此，经济补偿应当分段计算，但赔偿金无需分段计算。这意味着，赔偿金计算标准全程适用“不得超过当地平均工资三倍上限”的规定（单封顶）。
三． 赔偿金也适用“双封顶”规则吗？
除了上述“三倍上限”的限制外，赔偿金也适用另一项“年限最高不超过十二年”的封顶规则吗？
《劳动合同法》第四十七条规定，
“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
依照我们的查询，大部分地区的裁审机关支持“双封顶”的做法。
（1）上海
《上海市高级人民法院关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第二十一条：
“关于经济补偿金“分段计算”的问题
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。”
前述《劳动合同法》四十七条第二款的内容就是计算基数“社平三倍封顶”，以及计算年限“十二年封顶”的“双封顶”规则。所以在上海地区，“赔偿金”采用的是“双封顶”做法。下述案例也基本印证了这一观点。
案号：（2013）沪一中民三（民）终字第805号
案情简述：
1997年9月1日，王某进入上海的A公司工作。王某入职后一直在长沙办公。
2002年8月6日，A公司长沙办事处注册成立，王某为该办事处负责人。
2012年3月9日，A公司以王某收取经销商礼物等，构成严重违纪为由解除了劳动合同。
王某最后工作至2012年3月13日，离职前12个月平均工资为16196.67元。
王某随即申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。
判决结果：
庭审过程中，公司申请两名证人出庭作证。但因两名证人与A公司存有利害关系，故其陈述未被采信。法院认为公司解除依据不足，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。
又因王某入职后就一直在长沙工作，故法院认定双方劳动合同实际履行地为长沙。
经查，长沙市2011年度职工月平均工资为3,708.08元，王某离职前12个月平均工资高于长沙市2011年度职工月平均工资三倍，故赔偿金按照长沙市2011年度职工月平均工资的三倍计算，年限按照12年计算，公司应当支付王某违法解除劳动合同赔偿金266981.76元。（3708.08×3×12×2）
虽然王某的工作年限超过14年（1997年9月-2012年3月），但赔偿金简单以“双封顶”方式计算 。
（2）常州
常州市中级人民法院在（2018）苏04民终4372、4375号案件的判决中写明：
“二、关于赔偿金的计算问题。首先，对于计算赔偿金的平均工资问题。鉴于信邦公司于案件审理中未对陈国平工资构成提供任何证据，应承担举证不能的法律后果，一审判决以陈国平工作期间工资卡所获收入来确定月平均工资标准应属合理。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。根据上述规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算；而《劳动合同法》第四十七条第二款明确在劳动者月工资超过当地职工月均工资三倍的情况下，依法计算的经济补偿金年限最高也不超过十二年，故一审计算赔偿金的方法并无不当。”
虽有上述案例，但我们认为，工资和年限“双封顶”的“一刀切”做法，还是存在“经济补偿”高于“赔偿金”的瑕疵。
赔偿金应按经济补偿的两倍计算，因而用人单位违法解除的成本一般高于合法解除的成本。但对于工作年限较长的高薪员工，采用“双封顶”的做法可能导致其所获得的赔偿金反而少于经济补偿的现象，没有起到惩罚用人单位违法解除行为的目的。
实务中，也出现了个别法院主动适用“单封顶”规则的案例。即仅对赔偿金的计算基数按照“三倍上限”进行封顶，对赔偿金的计算年限不再加以限制。
深圳市福田区人民法院在（2013）深福法民四初字第905号判决书中写明：
“二、关于违法解除劳动合同赔偿金数额的争议，被告没有对原告进行考核不及格的证据，即没有合法事由解除与原告的劳动合同，构成违法解除劳动合同，依法应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的数额，关键在于赔偿金的计算标准是否受《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定的“按上年度职工月平均工资三倍”和“经济补偿的年限最高不超过十二年”的限制。本案中，原告离职前12个月平均工资高于2011年度深圳市职工月平均工资的三倍，赔偿金的计算基数应当按2011年度深圳市职工月平均工资的三倍（即4595×3=13785）计算。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条关于“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，该规定已经明确了计算赔偿金年限自用工之日起计算，并没有对工作年限作出限制，体现了法律针对用人单位违法解除劳动合同行为的惩罚性，且《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定的“经济补偿”情形一般是属于用人单位具有法定事由而解除劳动合同而应支付“经济补偿”的情形，而不是违法解除劳动合同的情形，故应当理解赔偿金的计算年限不受最高年限十二年的限制。原告工资加奖金总和的平均值高于2011年度深圳市职工月平均工资的三倍13785元，以该基数为限。因此，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金620325元（13785×22.5×2）。原告请求超过该数额的，本院不予支持。”
我们的结论是：赔偿金（1）自用工之日起算；（2）无需分段计算；（3）大部分地区适用“双封顶”计算。
尽管关于违法解除赔偿金的计算问题有着比较明确的规定，但各地实务仍然存在着不同声音，因此我们建议用人单位应结合当地口径，预估赔偿金风险。
下期再见！
作者简介：张勃，赌博网站中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任赌博网站中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，赌博网站中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
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