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六月内未优先招用被裁员工是违法解除？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之七
摘要：用人单位实施经济性裁员之后，在六个月内重新招用人员时不通知被裁员工的，可以认定为违法解除。因为劳动行政部门未实质审查，不排除违法裁员的可能性。认定为违法解除保护了社会安定利益。用人单位违反诚信原则，可以被认定为违法解除。
关键词：经济性裁员 优先招用 违法解除
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。这是法律为保护劳动者权益，对经济性裁员中用人单位提出的要求。如果用人单位没有遵守上述优先招用规定，是否构成违法解除？我们结合六省市法院司法案例对此进行分析。
一、涉及裁员后优先招用的案例
在175个标本案例中，有4件涉及裁员后优先招用问题，占标本案例的2%。
图1-裁员后优先招用案数据
二、未优先招用被裁员工的司法实践
从笔者整理到的4件相关案例考察，虽然劳动者均提出了“因用人单位未遵守优先招用规定而构成违法解除”之观点，但发现一审法院均未从正面进行回应，所以，关于六月内未优先招用被裁员工是否是违法解除，我们不能从标本案例中得到明确答案。但可以肯定的是，劳动者一定会用“优先招用”为依据进行维权，所以，我们应当在此法律适用问题上有所结论，以方便用人单位遵守和执行，也方便劳动者维权。
从案例出发，我们发现有一个案件将未“优先招用”作为了违法解除的认定条件之一，所以，我们认为此案有一定借鉴意义。广东省深圳市某基层法院认为，被告公司提交的证据不足以证明其生产经营已发生严重困难需要进行经济性裁员，且其裁员时也未优先留任原告等已签订了无固定期限劳动合同的劳动者，在六个月内重新招用人员时亦未通知原告，违反了《劳动合同法》第41条规定的经济性裁员条件及限制，其以此为由单方解除与原告劳动关系，理由不成立，应属被告单方违法解除了劳动合同。虽然上述案件中认定违法解除的原因是多方面的，但有一个原因是来自未“优先招用”被裁员工，可以作为支持我们观点的例证。
三、笔者赞同将不遵守“优先招用”裁员认定为违法解除
1、劳动行政部门未实质审查，不排除违法裁员的可能性。
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。从以上规定可以看出，用人单位的报告仅仅是向劳动行政部门备案，劳动行政部门裁员方案只做形式审查，并不进行实质性审查。所以，如果用人单位违反诚信原则，虚假报告的，不排除违法裁员的可能性。所以，为保护劳动者合法权益，《劳动合同法》又增加“同等条件下优先招用被裁减的人员”规定，予以补漏。
2、认定为违法解除保护了社会安定利益
裁员保护的立法目的是保护社会安定利益。违反“优先招用”造成社会的不安定，包括劳动者大量失业、福利机构失业待遇的支付、政府职业培训费用的增加、加剧了社会矛盾运动、增加了社会管理与调控成本等。将用人单位违反“优先招用”裁员行为认定为违法解除，惩罚了用人单位滥用权利行为，符合这一立法目的。
笔者胡燕来律师之所以建议将其认定为违法解除，其目的还在于通过法院对用人单位违反诚信行为予以负面评价，来保护劳动者的生存利益，并让用人单位受到应有惩罚。同时还可以起到教育指引作用，警告其他裁员单位应当遵守“优先招用”规定，共同维护社会安定。所以，将违反裁员“优先招用”认定为违法解除，不但可以保护社会安定利益，还有利于调和劳动者与用人单位之间的矛盾和冲突。众所周知，劳动关系中劳动者处于弱势地位，所以其安定利益应当得到优先保护，特别是在用人单位恶意和违反诚信原则的情形下，更应该如此。
3、认定为违法解除符合法律规定
因为《劳动合同法》第41条“在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员”之规定，是法律的强制性规定，是对用人单位实施经济性裁员行为的限制，用人单位不得违反且应当遵守。一旦违反就应当付出代价，并允许劳动者通过合法渠道，如申请劳动仲裁或诉讼来维护自身合法权益，以切实保护劳动者的合法权益和全社会的安全利益。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇，请大家指正。未完待续。）
广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法鹏民初字第391号民事判决书
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京赌博网站中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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