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企业因少发加班费“被炒”，支付经济补偿已成定局？

 出于保护劳动者权益的目的，在用人单位存在过错的情况下，劳动者可以无条件单方解除劳动合同，并有权要求经济补偿金。劳动者的底气，来源于《劳动合同法》第38条与第46条的规定：

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；
　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 
　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

 （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…

 一直以来，加班费的计算存在各地差异等客观原因，实际操作中比较复杂；用人单位未及时足额发放加班费的现象比较普遍。如果一概允许劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿金，可能引发大量劳资纠纷，不利于劳动关系的稳定。司法实践中，已经出现了用人单位虽被法院认定未及时足额发放加班费，也无需支付经济补偿金的判例。

案例（[2015] 嘉盐民初字第395号）

2014年8月，60名员工先后向华晨公司提交告知书，告知因华晨公司未足额支付加班费及未执行年休假制度，要求立即解除劳动合同。此前不久，华晨公司已就工资问题多次召开会议，并出台相应文件。

次月，华晨公司补发了加班工资，之后出具了《关于解除或终止劳动关系的函》。

该批员工遂提起仲裁，要求华晨公司支付经济补偿金及加班工资、未休年休假工资等若干。

在仲裁和诉讼阶段，裁审机关均未支持员工们经济补偿金的请求。其认为，

“且在原告方2014年8月底向被告寄送解除劳动合同的告知书前，被告方早在2014年6月就出台了《关于实施工资工时规范化管理的决定》，也多次召开会议商讨调整工人工资的方案，被告在单位未出现停工现象时，已主动考虑到要调整工人工资，补发相应劳动报酬及未休年休假工资等，其一直以积极的态度处理计算对原告方原计发中的不足部分，但由于被告处员工人数众多，补发计算项目较多，故原告方理应给予被告相应的时间进行补发工作，且原告方将本案起诉至本院前，被告方已补发了其计算得出的应补发的国定假加班费、延时加班费及未休年休假工资，原告方也确实收到了该三笔款项，故原告方以被告未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的诉请，本院不予支持。”

华晨公司免于支付经济补偿金的关键在于其及时补发了拖欠的加班费，并能够充分举证。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在2015年《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》中规定：

六、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，能否支持？

答：在劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持。

可见，至少在浙江地区，裁审机关对于积极补救的用人单位还是采取网开一面的态度。同样，各地也相继出台了细化的判定标准，设阀节流。

《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》

九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握

用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据…

《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》

26.【《劳动合同法》第三十八条的适用：未及时足额支付劳动报酬而被迫辞职】用人单位因故意或者重大过失导致未及时足额支付劳动报酬的，劳动者以此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

存在以下情形之一，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定主张解除劳动合同的经济补偿金的，不予支持：

（1）用人单位因自然灾害、经营困难，停产歇业等原因而无法及时足额支付劳动报酬并经所在单位工会同意，用人单位未建立工会的，已经用人单位职工代表同意；

（2）劳资双方对计算劳动报酬的基数、方法等因客观原因理解不一致而最终导致未足额支付劳动报酬的；

（3）劳动者主张的未足额支付劳动报酬的差额系未签订书面劳动合同二倍工资、未休年假工资的；

（4）其他非因用人单位故意或者重大过失导致的未及时足额支付劳动报酬的。

综上，在部分地区，即便用人单位有少付加班费的情况，但有一定合理解释或本就存在争议的，员工以此为由解除劳动合同并要求经济补偿金的，裁审机关并不一定会予以支持。

我们下期见！

作者简介：张勃，亚洲最大赌博网站中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任亚洲最大赌博网站中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。

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