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同为裁员不报告，为何冰火两重天？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之一
摘要
本文通过经济性裁员案例分析，发现各省市对裁员未报告是否应认定为违法解除存在严重分歧。笔者认为不应认定为违法解除之观点值得商榷，赞同认定违法解除。同时，提出了应尽快明确裁员未报告之法律后果的立法建议，以便指导司法实践。
关键词：经济性裁员 报告程序 违法解除
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，用人单位实施经济性裁员，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。这是法律对用人单位实施经济性裁员的程序性要求。如用人单位实施裁员但未将裁减人员方案向劳动行政部门报告，是否构成违法解除？六省市法院对此问题在司法实践中存在分歧。
一、因裁员未报告而败诉案例占半壁江山
笔者统计了2014-2017年四年中北京、上海、广州、深圳、江苏和浙江六省市的经济性裁员案例，在整理的175件标本案例中，用人单位败诉案例共61件。这61件败诉案例中，因裁员未将裁员方案向劳动部门报告而败诉的案例27件，占败诉案件44%。可见报告程序的依法履行在经济性裁员中显得特别重要。
图1-用人单位裁员未报告败诉案例分析
二、六省市司法实践对“未报告”如何评价存在严重分歧
经笔者统计发现，六省市法院对未将裁员方案报告向劳动行政部门的裁员是否属于违法解除，在认识上存在严重分歧。司法实践中主要存在以下二种观点：
（一）裁员未报告的不应认定为违法解除
持此观点的代表地区为北京市。北京市某基层法院认为，被告因客观经济情况发生重大变化，决定关闭XX餐厅，并将原场地对外出租，系被告作出的调整经营方式行为。被告虽未成立工会，但通过召开全体员工大会告知、张贴书面通知公示、会后分别与员工面谈方式已履行了与劳动者的协商过程；被告解除与原告劳动关系的行为虽未向劳动行政部门履行报告手续，存在程序上瑕疵，但法律未明确规定此种报告程序系用人单位进行经济性裁员的必要生效条件；且被告同意支付经济补偿金及代通知金，并未实际侵害原告的合法权益，故不应认定为被告违法解除与原告的劳动合同关系。[1]上述系列案件上诉后，北京市某中级法院认为，公司在对王XX进行裁减前虽未向有关劳动行政部门报告，但考虑到向劳动行政部门报告裁减人员方案主要是便于行政管理，而非用人单位裁员的法定生效条件，并不直接影响用人单位与劳动者之间解除劳动合同的效力，不宜因此认定公司系与王海英违法解除劳动合同关系。故原审法院对王XX关于要求公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持，并无不当。[2]
持以上观点的判决在2014-2017年六省市法院175份标本案例中仅发现一例（系集体争议系列案件），是否代表北京地区裁审口径尚待进一步考证。但是，我们赌博网站中茂（上海）律师事务所劳动法团队在内部讨论此问题时，也产生了巨大分歧。其中，赞同北京法院做法的律师进一步提出以下几点赞同理由：
1、裁员报告程序规定属于授权性规范
《劳动合同法》第41条规定“裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。从上述“可以裁判人员”规定可以看出，裁员程序性规定是允许用人单位“可以这样行为”，不是“应该这样行为”或“不应该这样行为”，所以裁员报告程序是授权性规范，不是义务性规范，更不是禁止性规定。违反裁员之授权性规范不会引起裁员无效之法律效果。
2、报告的性质类似为行政备案，不是行政许可。
第41条对如何向劳动行政部门报告裁员方案没有作出具体要求，也没有明确规定裁员需要经劳动行政部门同意或审批，但从该规定内容来看，属于行政备案性质，仅仅是行政登记，用人单位前往登记一下而已，不是行政许可，无须劳动行政部门审批或同意。行政执法应当遵守行政法治原则，在法律没有授权情况下，具体执法的地方行政管理部门无权擅自行使审批同意权或许可权。所有用人单位只要依法报告后即可裁员。
3、有违形成权之法理。
《劳动合同法》规定中，用人单位的单方解除权从性质上均是形成权。形成权指因权利人一方的意思表示，使法律关系直接发生、变更或消灭的权利。主要有撤销权、选择权、抵销权、承认权、解除权和继续抛弃权等。[3]所以，请求权与形成权之间最大的区别，在于形成权只给予一方，且权利的行使无须他人的意思表示参与，只需权利人一方的意思就可发生法律效果的法律之力。如果报告程序是用人单位取得形成权即解除权的条件，未报告要被认定为违法解除，则这一结果违背了形成权“只需权利人一方的意思就可发生法律效果”之法理，且使用人单位依法取得的经济性裁员之单方解除权不再具有形成权的性质，与法理不符。
（二）裁员未报告应认定为违法解除
除北京之外，其他五省市均持此观点。如上海市某基层法院认为，原告称其系由于生产经营发生严重困难而采取了经济性裁员，并因此解除了与被告的劳动合同。根据劳动合同法的规定，生产经营发生严重困难的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。可见，经济性裁员必须满足法定条件，而这些法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。现原告提供的证据并不足以证明其解除与被告的劳动合同符合经济性裁员的法定条件。因此，原告2013年7月31日出具《通知》解除与被告的劳动合同，违反法律规定。[4]
同时，广东省深圳市某基层法院也认为，根据查明的事实，公司以订单减少、业务严重萎缩为由对包括曾XX在内的员工大量裁员，未依法向劳动行政部门报告，违反了法律规定的经济性裁员的法定程序，公司裁员行为属违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金。[5]
三、笔者赞同第二种观点，即裁员未报告的应认定为违法解除。
笔者认为未履行报告程序的裁员应认定为违法解除，除上述判决书陈述的理由之外，笔者认为第一种观点之理由值得商榷，现逐一分析如下：
1、关于授权性规范问题
笔者也认为“裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”之规定属于授权性规范。同时笔者胡燕来律师认为，以是否附有条件为标准，可将授权性规范分为附条件授权性规范和无条件授权性规范。裁员报告程序就是“可以裁减人员”之条件。在未履行报告程序情形下，条件不成就，用人单位还未取得“可以裁减人员”之权利，即不享有单方解除权。此情形下实施的裁员活动就缺乏权利基础，也不产生有权裁员之法律效果。所以，未获得裁员权而实施的裁员，就是违法解除。例如，《劳动合同法》通过授权性规范赋予用人单位较多的单方解除权，如试用期解除、严重违纪解除、医疗期满解除、不胜任工作解除和客观情况发生重大变化解除等，但是，这些单方解除权之规定也是附条件授权性规范，除了要符合法定情形外，还需符合相关程序性条件，否则也会被认定为违法解除。例如，司法解释4规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。[6]上述规定中，通知工会就是单方解除权成立之条件。所以，附条件授权性规范中的“条件”不是可有可无的，是用人单位享有权利的成立条件和前提基础，否则就是违法解除。
2、报告的性质为备案并不影响违法解除成立
笔者赞同报告的性质为行政备案的观点。但是，我们不能将行政备案就仅仅理解为是行政登记或告知。即使可以理解为行政登记，我们认为行政登记也可分为确认式登记、备案式登记和许可式登记。故即使是行政登记也存在可能需要审批或同意的情况，所以凡行政登记均无须审批同意的观点不一定正确。事实上，目前学界对行政备案存在多种学说，归纳起来, 主要有以下七种代表性观点：（1）许可说；（2）监督说；（3）立法说；（4）登记说；（5）告知说；（6）审批说；（7）行政行为说。结合行政实际, 从行政法学意义上看, 行政备案是指公民、法人或其他组织依法将与行政管理有关的具体事务的相关材料向行政机关报送,行政机关对报送材料收集、整理、存档备查的一种程序性事实行为和行政法律制度。[7]所以，虽然笔者也赞同行政备案的结果不会使权利或义务直接产生、变更或消灭，但是，不备案则会导致因其违法而使用人单位的“裁员权”不成立。例如，网站不备案，则是非法网站，会被查处并关闭，但其备案了，并不当然是合法的，如存在违法行为，同样会被查处。同理，应当报告而不报告之裁员行为，则是违法解除。
3、不违反形成权法理
形成权指因权利人一方的意思表示，使法律关系直接发生、变更或消灭的权利。[8]形成权“只需权利人一方的意思就可发生法律效果”之法理，笔者也是赞同的。问题是形成权的行使要以权利主体获得了形成权为前提，在权利主体不享有形成权情形下，就谈不上违反或不违反之问题。根据《劳动合同法》第41条规定，用人单位获得裁员之单方解除权是附有条件的，这个条件就是将裁员方案报告劳动行政部门，条件不成就（未报告）时，其形成权并不存在，所以，违法行使“形成权”时，用人单位就应当承担相应的法律后果，按《劳动合同法》第48条之规定，要么恢复劳动关系，要么承担赔偿责任即用人单位支付违法解除赔偿金。
4、裁员报告程序是禁止用人单位滥用权利、保护社会公共利益的重要措施。
《劳动合同法》第41条之所以规定裁员报告程序，其目的是保护社会安定利益。报告是为了保障劳动行政部门及时行使知情权、指导权和管理权。经济性裁员涉及人多面广，对劳动者合法权益和社会秩序有巨大影响。因为社会上用人单位太多，劳动行政管理部门人手不够，只能通过要求用人单位主动报告，来让其了解和掌握经济性裁员的相关情况。只有这样，才能保障劳动行政管理部门对用人单位裁员行为进行事中、事后监督，纠正违法行为，促进保护劳动者合法权益，促进社会秩序及劳动关系和谐平衡运行。所以，要求用人单位提前将裁员方案向劳动行政部门报告，是禁止用人单位权利滥用之重要手段，有利于保护社会公共利益，且意义重大。
四、实务中用人单位应依法履行裁员方案报告程序
虽然司法实践中，对未报告裁员是否应认定为违法解除存在较大分歧，也有观点认为不应认定为违法解除，但笔者仍建议用人单位应依法及时向劳动行政管理部门报告裁员方案。原因和意义在以下二方面：一是减少自身的法律风险，降低用工成本。因为从笔者收集的六省市175个标本案例来看，可得出一个结果，凡用人单位履行了报告程序的，被判违法解除的案例极少。而相反，大部分未依法履行报告程序的用人单位，大多被判决认定为违法解除，并承担相应的法律责任，我们不管上述判决是否合法或正确，但至少会给用人单位带来负面评价、不利影响和名誉损失，同时也会导致用工成本急剧上升，得不偿失。二是用人单位主动履行了自己的社会责任，能够获得社会的正面评价。因为将裁员方案提前报告政府，主动接受劳动行政部门监管，依法保护了劳动者合法权益，促进了劳动关系和社会的和谐稳定，有利于社会安定利益，对劳动关系当事人各方均有利。三是能够获得相关当事人的理解和支持。相关当事人包括劳动者、工会、职工代表大会、劳动行政管理部门、劳动仲裁机构或人民法院等。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月底完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇。请大家指正。未完待续）
[1]北京市东城区人民法院（2014）东民初字第04562号、2014）东民初字第04570号民事判决书
[2]北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第08363号民事判决书
[3]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第221-222页。
[4]上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第18645号民事判决书
[5]广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初3059号民事判决书
[6]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条
[7]朱最新、曹延亮：《行政备案的法理界说》，载《法学杂志》2010年第4期
[8]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第221-222页。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与赌博网站中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京赌博网站中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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