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实际控制人的认定

一、实际控制人的解析与认定

实际控制人的概念在《公司法》和《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》（以下简称《信息披露细则》）中均有规定。《公司法》规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《信息披露细则》规定，实际控制人指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。两者的区别体现在:前者将公司股东排除在实际控制人的范围之外，而后者则没有这一排除性规定。

明确公司实际控制人的目的在于遏制公司控制权的滥用，便于依法追究损害公司及股东合法权益的法律责任。《公司法》将非公司股东作为认定实际控制人的一项标准，可能会导致拥有公司控制权的人处于监管的真空地带。例如，小股东可以通过表决权征集、股权托管、一致行动人协议等方式对公司实行实际控制。因此，从规范公司治理结构，完善公司披露制度的角度来看，《信息披露细则》的规定更加适用。

《信息披露细则》对控制权从持股比例、控制表决权比例、对董事会、股东大会的影响等角度对控制权进行界定。因此在判断公司实际控制人时需要考虑以下因素：

1、持股比例

按照公司法的规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”，股东控股比例是股东会表决权的量化指标，是判断是否实际控制公司的标准之一。

实际控制人控制公司股份一般通过两种方式：直接持股和间接持股。间接持股指通过控股链条控制公司股份，在计算间接持股比例时，按照是否通过控股公司控股进行区分：

（1）通过控股公司对挂牌公司进行控制，通过“加法”进行计算

实际控制人在控制链条上通过自身的控股（子）公司控股则实际控制人的控股比例等于各个控制链条上控股（子）公司的控股比例之和。另外，通过一致控制人协议、授权委托协议实施实际控制的，实际控制人的控股比例等于所有一致行动人的控股比例之和。

案例1.3.1.1

大方软件实际控制人的认定

大方软件（证券代码：430548）的《公开转让说明书》中披露的股权结构如下：

公司的自然人股东孙希直接持有公司16.61%的股份，曹建凯持有公司16.61%的股份，徐卫持有公司33.22%的股份。同时，三人通过签署《一致行动协议书》对公司进行共同控制，实际控制人因《一致行动协议书》控制的股份为采取一致行动的股东所持有股份之和，即66.44%（即16.61%+16.61%+33.22%）。另外，徐卫、曹建凯、孙希合计持有河南颐和众方科技有限公司93.7%的股份，对河南颐和众方科技有限公司共同控制。河南颐和众方科技有限公司直接持有公司33.59%的股份，即徐卫、曹建凯、孙希三人通过河南颐和众方科技有限公司间接持有公司33.59%的股份。

因此，徐卫、曹建凯、孙希三人所持有的公司的股份为直接控股比例与间接控股比例之和，即100%（66.44%+33.56%），为公司的实际控制人。

（2）通过参股公司对挂牌公司进行控制，计算方法存在争议。

第一种方法为“乘法”：实际控制人的控股比例等于各个控制链条上控股比例乘积之和。以围海股份（002568）为例，公司的实际控制人持有公司控股股东围海控股49.10%的股权，围海控股持有公司49.53%的股权，同时实际控制人直接持有公司12.68%的股权。按照披露文件的表述，实际控制人的控股比例为37%，即（49.10%×49.53%+12.68%）。

第二种方法为“取最小值法”：实际控制人的控股比例等于各个控制链条上最小的控股比例之和；MIN(X1，X2，X3……Xi)（Xi为每个链条的控制权比例）。如果采用这有计算方法围海股份实际控制人的控股比例，可得结果为61.78%，即（MIN（49.10%，49.53%）+12.68%）。

这两种计算方法源于拉波特于1999年提出的“控制权与现金流量权分离”理论。在实务操作中，较多采用“控制链条上控股比例乘积”的计算方法来计算实际控制人对公司控股比例。

2、对公司决策的影响

实际控制人拥有对公司的控制权，对公司的持续盈利能力、未来发展方向等有着决定性影响，而要实现这些影响主要体现在其对董事会的控制程度、对公司日常经营的参与影响程度、对公司最终决策权和否定权的影响程度、对公司核心技术的控制程度、对董事会、高管人员的任命等。

这里就出现一个问题，控制公司多数股权的主体（享有控股优势）与对公司的决策产生实际影响的主体（享有决策控制权）非同一主体时，如何认定公司的实际控制人。在新三板《信息披露细则》中给出了“实际重于形式”认定的标准，也就是说在对控股比例进行判断的基础之上，需要对公司历次决策文件进行审查，以判断是否存在控股优势与公司决策控制权相分离的情况。若存在，以对公司决策控制权主体为公司实际控制人。

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