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申达劳动102：病假工资基数及加班费基数如何确定
2016年8月1日起正式执行的新修订的《上海市企业工资支付办法》（下称“办法”）第九条规定：“企业安排劳动者加班的，应当按规定支付加班工资。劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假、病假等假期期间，企业应当按规定支付假期工资。
加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。
加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：
（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。
（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。
（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。
加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。”
根据该规定表述，我们可以确定：1、加班费和病假工资计算基数为劳动者正常出勤月工资；2、该正常出勤月工资不包括年终奖、各种常见类别的补贴津贴以及加班费等；3、正常出勤月工资，劳动合同有约定的，按实际履行的工资标准确定；4、劳动合同未约定，集体合同有约定的，按集体合同约定确定；5、劳动合同和集体合同未约定的，按公司以货币形式支付给劳动者的劳动报酬（包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等，不含加班费）的70%确定。
就上述规定，现有以下几个问题还需进一步明确：
一、除了年终奖、各类常见津贴补贴外，季度奖、月度绩效奖、提成等是否应当计入加班费和病假工资计算基数？
根据办法第九条规定，计算基数应当为劳动者正常出勤月工资。因此，用于计算加班费和病假工资的基数仅限于与出勤情况有关的工资，即只要员工满勤，公司就应当支付的工资标准。而有关季度奖、月度绩效奖、提成等是与员工业绩和工作成果有关的属于风险性收入，所以应当全部剔除在计算基数外。以下是上海市高级人民法院（下称“上海高院”）在2010年就加班费计算基数确定的司法口径：
上海高院民一庭调研指导【2010】34号文件《劳动争议案件若干问题的解答》第二条解答：“我们认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。”
二、用于计算加班费和病假工资的正常出勤月工资在劳动合同有明确的情况下是否还可以“打七折”？
此次修订前的《上海市企业工资支付办法》由于存在表达上的不周延，因此出现理解上的歧义，所以在2003年执行之后出现有关是否“打七折”的不同理解。以下是上海法院系统针对是否“打七折”问题上的口径：
《上海高院民事审判庭2014年第三季度庭长例会研讨纪要》（民一庭调研与参考[2015]11号）就病假工资计算基数是否“打七折”明确为：“2003年《上海市企业工资支付办法》规定，病假、加班、事假等工资均适用统一的计算基数，实践中全市法院已对加班工资计算基数作出调整，有观点认为，根据上述计算基数统一适用的原则，病假工资计算基数也应调整。对此，大家认为，首先加班工资系劳动者付出正常劳动而获得的劳动报酬，而病假工资系用人单位给予劳动者的一种福利待遇，两者在性质上有一定差异。其次，2004年《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》就病假工资计算基数作了特别规定。再次，如对加班工资计算基数与病假工资计算基数适用同一原则，可能导致部分劳动者利用不当手段（如虚开病假单等）获取不当利益。综上，倾向意见认为，如劳动合同或双方签订的其他协议对病假工资计算基数有约定的，可按双方约定的数额来确定病假工资计算基数，但该约定的计算基数不得低于正常出勤工资（该正常出勤工资应理解为劳动者正常出勤即可获得的可预期收入，不包括一次性或临时性收入）×70%的标准；双方未约定病假工资计算基数的，病假工资的计算基数应按照上述正常出勤工资×70%的标准来确定。”
上海市第一中级人民法院民三庭研究编写的《关于加班工资计算基数的若干意见》中就加班费计算基数是否“打七折”明确为：“经综合考量审判实践中加班工资争议之主要类型，我们认为，在相关部门出台有关加班工资计算基数的统一规范性意见之前，可暂先参照以下原则确定加班工资计算基数：一是，以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数，月正常出勤工资中包含有福利性待遇的，予以相应扣除；二是，劳动者月正常出勤工资中包含有福利性待遇，但福利性待遇具体数额无法查清的，以月工资的70%作为加班工资计算基数；三是，劳动者与用人单位在劳动合同中约定加班工资基数的，可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准，若明显低于劳动者正常出勤工资的 70%的，则可根据案件实际情况予以调整；四是，依据以上原则确定的加班工资计算基数不得低于本市月最低工资标准，集体合同（工资集体协议）亦有约定的，取高者确定加班工资计算基数。”
就“打七折”问题，其实在此次修订后的办法中规定的比较明确，即在劳动合同或集体合同有明确规定的情况下，不再“打七折”。但办法是由上海市人社局出台的文件，仅属于地方性规章。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释【2009】14号）第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”然而，根据我国《立法法》规定，由省、直辖市行政部门作出的规范性文件既不属于法律、法律解释和司法解释，又不属于行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例，因此上海法院在审理劳动争议案件时，是否可以引用上海市人社局所出台的办法，还是需要今后裁审协调。
