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申达劳动90：中共中央供给侧结构性改革 对《劳动合同法》修法趋势的深远影响
“着力加强供给侧结构性改革”是于2015年底在中央财经领导小组的第十一次会上被正式提出。在之后的中央经济工作会议上，供给侧结构性改革被具体阐述为“着力加强结构性改革，在适度扩大总需求的同时，去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”。其实，在2015年4月起，财政部楼继伟部长就先后数次提出《劳动合同法》降低劳动力市场的灵活性，并大大增加了企业人力资源方面的用工成本。之后，人力资源和社会保证部（以下简称为“人社部”）尹蔚民部长也在答记者问时首次公开认可楼部长的观点。
提到用人成本，我们会马上想到的是每年增长的最低工资、社会平均工资、五险一金的缴费基数等，这些都是用人单位的直接的必然产生的法定用工成本。人社部和财政部于2016年4月14日出台的《关于阶段性降低社会保险费率的通知》（人社部发【2016】36号），正是两部委为顺应供给侧结构性改革对降低企业用工成本的要求而制定的文件。同样，上海在2016年3月也出台政策降低企业社会保险缴费比例，并规定从2016年1月起生效。全国也有部分省份于今年宣布暂不公布新的最低工资及社会平均工资标准。因此，在社会保险这一占用人单位用工成本较重的部分，国家及地方均已陆续出台政策，以降低企业成本。这是开始，也是趋势，更是目标。
除了上述直接的必然成本，还有就是非必然发生的法定成本。比如支付工伤员工的停工留薪期工伤待遇、生育津贴与员工正常出勤工资的差额、劳动合同解除终止经济补偿、解除劳动合同代通金、未休年休假工资报酬、竞业限制补偿金、加班费、病假工资、各类带薪假期和休息时间的员工工资等。这些成本被分别规定在劳动法领域中的国家和地方的不同法律、法规和规章中。根据立法本意，这些成本主要涉及员工法定福利、员工离职后就业空置期的生活补助、员工因身体健康原因停工期间的生活补助等。
上述直接必然产生的和非必然产生的法定用工成本是用人单位日常合规人事管理过程中十分庞大的成本开支。本文之后所阐述的用人单位违法成本和因用工不灵活性而间接产生的用人单位成本，也是目前用人单位普遍存在的用工压力的原因。2015年李克强总理在政府工作报告中再次提出“大众创业，万众创新”。其实早在2014年9月的夏季达沃斯论坛上李克强总理就提出，要在960万平方公里土地上掀起“大众创业”“草根创业”的新浪潮，形成“万众创新”“人人创新”的新态势。此后，他在首届世界互联网大会、国务院常务会议和各种场合中频频阐释这一关键词。然而，令很多初创企业家心有余而力不足的就是企业用工成本。如果要完全合规的支出用工成本，则很多初创企业可能就没有生存的空间。因此，在目前劳动法领域中存在以下两个主要的劳动法律修法建议：1）建议将劳资关系的建立、变更、终止、履行等所产生的争议的解决方式市场化，即尽可能通过立法将劳资协商程序、协商过程中的权利义务进行法定化，而不建议就劳资权利义务实体部分做过多的立法干预。《广东省企业集体劳动合同条例》和2015年10月1日实施的修订后的《上海市集体劳动合同条例》的先后出台，正是顺应了这一立法理念。其实，在2010年12月23日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议上通过的《上海市职工代表大会条例》就已经体现了这一立法方向；2）根据企业规模或创立时间，或劳动者地位来确定用人单位是否受劳动法律的约束，或适用不同的劳动法律。例如，德国《解雇保护法》不适用于雇佣人数少于20人的小规模企业。因此这类规模的小企业不需要遵守德国有关裁员的法律规定，这也是对小规模企业的保护。我国小企业或初创企业也是一支十分庞大的队伍，立法部门也可以考虑针对这部分企业制定单独的平衡劳资双方权利义务的法律法规。另外，用人单位的高管和基层员工收入高低差异明显、社会资源拥有程度高低明显、本身再就业条件高低也十分明显。将高管和基层员工同等对待，特别涉及用人单位因用工不灵活性而间接产生的成本这一方面，对用人单位的确压力过大，应当区分立法。
上述两点主流的立法理念，体现的是宏观方面的立法方向。就微观方面，笔者将从《劳动合同法》等法律法规所规定的用人单位主要违法成本，及因《劳动合同法》等法律法规规定造成的用工不灵活而使用人单位间接产生的成本，简要阐述修法建议：
一、关于《劳动合同法》等劳动法律中的用人单位主要违法成本修法建议，以违法约定试用期为例。
《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违法约定试用期，且该试用期已履行完毕，用人单位应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。这一规定在《劳动合同法》实施之前是从没有过的。
试用期的设定其实是为保护用人单位的用工自主权。用人单位通过面试而决定录用某一员工，其实是一种感性认知后的决定。只有当员工正式入职，从事用人单位指派的工作任务，经过一段时间后，用人单位才能客观的、理性的了解该员工，才能对该员工是否胜任该用人单位的要求、是否能够融入该用人单位的文化等做出较为正确和客观的评价。因此这“一段时间”被立法者确立为试用期制度中的试用期。
试用期虽然是对用人单位用工自主权的保护，规定了用人单位在员工试用期内可随时解雇员工，但《劳动合同法》同时制约了用人单位的试用期内解雇权。《劳动合同法》规定了用人单位的解雇权，只有当员工在试用期内被证明不符合录用条件的情况下才能行使。在司法实践中，这大大增加了用人单位的解雇难度，因为用人单位不仅需要证明录用条件的存在，还要证明录用条件在劳动建立初期被员工所接受认可的事实，更需要证明员工存在不符合该录用条件的某些行为或状态。当然，这一解雇权还必须在试用期内完成。在用人单位行使试用期解雇权时，上述条件缺一不可，否则构成违法解除劳动合同。因此可以说，在司法实践中，用人单位在实施试用期解雇权的案件中的败诉率较高。主要原因在于，用人单位一般都没有一个符合法律要求的“录用条件”规范，因为从人力资源管理角度，对员工录用条件要求，很难量化，更多的是一种主观评价的维度描述，如“员工的沟通能力”等，这与要求用人单位制定不同岗位上员工的胜任工作标准一样的难。因此，用人单位与员工约定的试用期无论长短，其行使试用期解雇权的难度系数是一样的大。
就试用期约定是否违法问题，目前司法实践出现过如下类型的案例：1）在同一劳动关系内，多次约定试用期，但总量控制在法定标准上限之内。《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，上述案件在北京有判例认定用人单位违法，但在上海有判例认定为合法。2）员工离职后又入职，再次入职后用人单位约定试用期。这样的案例在《劳动合同法》实施初期，有判例认定用人单位违法约定试用期。因为《劳动合同法》规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是一个绝对化规定，它的适用并未排除任何特殊情况。而在2014年及之后的上海审判实践中对此作出比较明确的定论，即如果是在两段劳动关系（有关法律关系的理论定义在此不作赘述）内分别约定试用期的，应当认定合法约定。
根据上述观点，我们由此可见，用人单位与员工约定试用期的目的在于可以在员工试用期内解雇不符合要求的员工。但这一权利在实际运用中，受到很大的阻力，甚至于是无法行使。一旦行使中出现瑕疵，例如无法证明存在员工曾接受“录用条件”的事实，则用人单位构成违法解除，承担非常严厉的违法成本。所以，一般情况下，用人单位因存在故意损害员工利益的动机而违法约定试用期的情况很少存在。往往都是因为上述两种类型而再次约定试用期，基于双方真实意思合意而约定。然而，有关试用期解雇规则及违法解除劳动合同的违法成本已经制约用人单位的任意约定，且已经对用人单位试用期解除员工进行了惩罚性的处置，所以再以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，使用人单位的违法成本过大，更何况更多的情况在于非恶意约定。实际上，当试用期工资与试用期满工资一致，且目前实际运用试用期解雇权难度又如此之大的情况下，试用期超期约定或多次约定对员工的权利损害的确是非常有限的。因此，比较建议，当用人单位违法约定试用期，且超过法定部分的试用期得以履行的，修法规定用人单位将超过法定部分的试用期内的工资，补足到试用期满后的工资标准即可。
二、因《劳动合同法》等法律法规规定造成的用工不灵活而使用人单位间接产生成本的修法建议，以违法解除终止劳动合同为例。
《劳动合同法》第三十九、四十、四十一、四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定了用人单位单方解除劳动合同和终止劳动合同的法定条件。看似用人单位单方解除劳动合同的法定条件达到十三种、终止条件达到六种，但用人单位的解雇权在实际运用中难度非常大，一不小心就构成违法解除。这里所提及的难度主要包括以下几个方面：
1、由于劳动争议案件举证规则规定有关劳动合同解除，就解除所依据的事实和理由由用人单位举证，因此无需员工举证用人单位解除违法，只需用人单位举证解除合法。因此用人单位举证压力非常重，一旦证据链中的任一环节举证不能或不完整，则直接导致违法解除这一严重后果；
2、法律对用人单位解除的法定理由规定不具有可操作性，相关法定理由无明确边界的定义（如“严重违反公司规章制度”中的“严重”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”中的“重大损害”），或者相关定义已经无法运用在用工现状（如“不能胜任工作”中的“不能胜任”、“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”中的“客观情况发生重大变化”），使用人单位无法进行适法性解雇；
3、规章制度在解雇案件中的作用非常之重大。但规章制度的制定公示程序的合法性是裁判机构审理的关键。《劳动合同法》第四条规定了规章制度的民主程序，但其中涉及了工会、职工代表大会。对于没有这两种机构的用人单位来说，民主程序就变得难以进行，而大部分企业无工会无职工代表大会的情况，是我国用人单位的现实状态。各地审判实践中，有的给予用人单位宽泛的认定，即在2008年之后制定的规章制度，只要内容不违反法律法规规定、不违反公序良俗、员工未提出异议的，且依法公布的，可作为审理案件的依据。这样的观点，有的纳入地方审判口径（如江苏省），有的只能体现在审判实践中（如上海）。但即便像江苏省有明确成文性审判口径的地方，其地级市苏州市仍然严格按照《劳动合同法》第四条执行，且并没有成文性口径供用人单位在解雇时作为参考依据。又例如济南市，其济南中院和历下区法院就上述问题也是持不同的审判观点，济南中院有判例进行宽泛认定，而历下区法院则严格认定，其虽有相关一审判决被济南中院因此观点而撤销，形成在先二审判例，但历下区法院在之后的案件审理中仍然持续其观点，这使其管辖内的用人单位情何以堪。
4、违法解除终止劳动合同成本极高。员工可选择恢复劳动关系，同时主张恢复劳动关系期间的工资报酬及五险一金的补缴；员工也可选择违法解除终止劳动合同的赔偿金，一般情况下，该赔偿金为依法解雇员工经济补偿的双倍。
5、立法前后矛盾、地方和国家立法矛盾、审判实践时间前后不一、法院级别纵向不一、横向不一，使用人单位一直在立法乱象中挣扎。
正因为上述原因，致使用人单位解雇员工的难度非常大，所以用人单位已经不敢贸然单方解除劳动合同，即便员工的确存在法定被解雇的理由。因此，用人单位往往选择了与员工妥协，采取《劳动合同法》第三十六条所规定的协商解除方式与员工解除劳动合同。但就该解雇途径，各位读者都明白，可能也是经常经历的，就是需要与员工就高于法定标准的经济补偿金额进行协商。原因很简单，不是高于法定标准的，不是高于社会普遍标准的，员工不离职，不签协商解除协议，等着用人单位单方解雇，而后借用人单位证据瑕疵主张恢复劳动关系。用人单位迫于无奈，不愿面临被解雇员工又回公司上班的尴尬局面，而最终选择极可能高于法定标准的经济补偿金额作为调解方案。这不是个案，而是用人单位员工关系处理中的常态。这无形中增加了用人单位的用工成本，原因当然主要是基于上述解雇员工的难度和巨大的违法成本。
因此，建议修法方向：1）尽可能明确相关法定解雇理由中的定义，并完善原有的未能与时俱进的定义；2）以省、直辖市、自治区为单位，内部统一审判口径，梳理原地方口径及政策，避免用人单位为适法性处理员工关系而不知所措；3）对没有工会及职工代表大会的企业，在规章制度制定的民主程序上应作区别立法，明确用人单位应当遵循的规则；4）违法成本应当区分劳资双方的过错程度，由劳资双方各自相应承担。
在立法上降低用人单位解雇难度，并不意味着纵容用人单位损害员工就业权，而是体现在目前司法和立法均倾斜员工的现状中，使劳资权利义务趋于平衡。
在我国目前经济下行的情况下，保持经济发展持稳是中共中央确定供给侧结构性改革的目标。任何国家的经济发展脱离不了劳工立法和政策制定，以及适度调整。“去产能”、“降成本”已成为此次供给侧结构性改革极为重要的方面，因此我国劳动法律的调整势在必行，以增加劳动力市场灵活性，使劳资关系市场化，从而间接降低用人单位的用工成本，使企业在行业内增加竞争力，增加企业主的信心和动力，“大众创业、万众创新”也将时日可待。
