专业领域
北京市第三中级人民法院在（2015）三中民终字第05267号劳动争议案件中发表如下观点：“本案中普一合力公司发出的入职通知书载明……等具体确定的内容，……该入职通知书的性质是向杨震发出要约，希望与其订立正式的劳动合同。入职通知书要约经杨震承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。《劳动合同法》第十条规定：……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，普一合力公司仅向杨震发出了入职通知书，入职通知书是订立正式劳动合同的过程，鉴于双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间的劳动关系尚未成立。普一合力公司向杨震发出入职通知书，杨震基于合理信赖认为自己已通过背景调查与原单位办理了解除劳动关系的手续，此后普一合力公司以短信方式通知其未通过背景调查拒绝录用杨震，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。基于此过失行为，导致杨震与原工作单位解除劳动合同后，与该单位又未能订立劳动合同，必然给劳动者造成损失，对此普一合力公司应承担赔偿责任。”根据该观点，我们可归纳为员工入职前双方签订的劳动合同（或offer letter）是双方对劳动关系建立的预约合同，当劳动关系正式建立前，用人单位因过错解除劳动合同的，应当承担缔约过错责任。
但有劳动法律人士就该案件发表如下不同观点，认为用人单位应承担的是违约责任，而非缔约过错责任：“首先，预约合同是为订立合同的一种合同，主要是确保将来与相对人订立合同。……本案双方的要约和承诺明确具体，已经确定了劳动合同的相关内容，是劳动合同的本约。……其次，劳动关系和劳动合同并不是同步的，没有劳动关系，不影响用人单位承担违约责任。正如雇佣（买卖、承揽、委托等）合同没有履行，不影响一方承担违约责任一样。第三，本案判决用人单位承担缔约过失责任说理不够……”
《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”这是缔约过失责任在我国《合同法》立法中的明确阐述。根据该条款，缔约过错应当被定义为在“合同订立过程中”一方存在过错造成对方损失。
那么在员工正式入职前，即在劳动关系建立前签订劳动合同的行为性质，究竟如何认定？首先，我们需要判断劳动合同在民法理论中究竟是诺成性合同还是实践性合同了。诺成性合同是指当事人意思表示一致即可成立的合同，又称不要物合同。如买卖合同就是诺成性合同。实践性合同是指除双方当事人意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同，又称要物合同。如定金合同、自然人之间的借款合同。根据《劳动合同法》第十条关于劳动关系自员工入职之日起建立的规定，笔者认为劳动合同应当属于实践性合同。劳动合同关系的建立，除了双方意思表示一直签订合同外，还需员工提供劳务方可建立。因此，在员工提供劳务之前，均应视为劳动合同订立过程中。
根据《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，结合该条款及《劳动合同法》第十条规定，劳动合同一经签订即成立且生效，但劳动关系未必建立。如此，违法解除“劳动合同”的赔偿金条款和继续履行“劳动合同”可适用此类情况，但恢复劳动关系就不能适用。但在审判实践中，继续举行合同和恢复劳动关系几乎是同一概念。因此，如果把劳动合同和劳动关系作为同一概念对待，就会出现上述矛盾的结论。所以，就劳动合同法立法，劳动合同和劳动关系有相互各自独立的一面。但就上述案例，从案件实质来看，笔者认为更应以劳动关系是否建立作为是否已经完成缔约的考量要素。上述案例，北京市第三中级人民法院将用人单位的入职通知书认定为建立劳动关系的预约性质合同，笔者表示认同，但认为这样的预约合同仍属于劳动关系建立的缔约过程中的一个阶段。预约合同为建立劳动关系而准备，属于劳动关系建立的缔约过程，用人单位在该过程出现过错致使劳动关系无法建立，当然承担的是缔约过错责任，而非违约责任。
也有法律人士提出，预约合同应当被视作一个独立于劳动法律关系之外的一般民事法律关系。但笔者认为在处理劳动争议这样的特殊民事案件中，应以劳动关系作为本位来考量，而不认同将劳动合同（员工入职前签订）视作独立于劳动关系的一般合同法律关系。
违约责任也好，缔约过错责任也好，用人单位因不诚信而导致员工损失的，均应当承担赔偿责任。双方若在员工入职前签订劳动合同或入职通知书中明确约定，用人单位在员工入职前拒绝录用该员工所应承担的责任的，则应当适用该约定由用人单位承担责任。但这一约定仍应被理解为劳动关系建立过程中有关缔约过错责任承担的事先约定。
小贴士：关于本文的争议问题，请读者注意，深圳地方立法有明确的处理规定。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（２００８年９月２３日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）第十七条第二款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，尚未用工，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的，用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。”
