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申达劳动45：“劳动合同已经不能继续履行”的情形——评王茁诉上海家化案
申达观点：
关于王茁诉上海家化联合股份有限公司劳动争议纠纷一案，一审法院判决的结果是恢复劳动关系。我们认为该判决值得商榷。《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以主张恢复劳动关系，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。上海家化对王茁构成违法解除，但是否必然恢复劳动关系？该案的审理法院认为，上海家化即使认为王茁不适合担任总经理职务，亦应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁岗位，且王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形。然而这是《劳动合同法》第四十条第三项关于“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”的解除前提。但是，本案上海家化适用的是“劳动者严重违反用人单位规章制度”的法定解除理由，在用人单位以该理由解除的情况下，被认定违法解除，应当依据《劳动合同法》第四十八条规定判断客观上是否存在恢复劳动关系的可能。若任何违法解除的案件，均应当被“回炉”，而后根据《劳动合同法》第四十条第三项规定进行岗位调整协商的，则《劳动合同法》第四十八条所规定的“劳动合同已经不能继续履行”的规定就无立法意义了。因此，我们认为，在本案中，王茁作为公司高级管理人员（总经理），其职务已经被董事会所解除，而事实上我们也相信上海家化已经另行聘请了总经理，王茁已无法返回到原岗位上工作，其原有的劳动合同已经不能继续履行了，应当判决支付赔偿金，而不宜判决恢复劳动关系。
上海家化诉王茁劳动纠纷案宣判法院判决恢复劳动关系
业内影响颇深的上海家化联合股份有限公司(下称“上海家化”)人事纷争终于有了一个司法判决。
5月26日上午，随着上海市虹口法院陆卫审判长在该院第一法庭敲落法槌，上海家化诉王茁劳动合同纠纷案有了一审判决结果：上海家化与王茁恢复劳动关系，同时，上海家化支付王茁2014年6月1日至24日的工资42355.17元。
2013年11月20日，上海家化收到证监会上海监管局作出的《责令改正的决定》，该决定指出：2008年4月至2013年7月，上海家化与相关企业发生采购销售、资金拆借等关联交易，且未对外披露。为此，上海家化委托会计师事务所审计其2013年12月31日的财务报告内部控制的有效性，会计师事务所于2014年3月11日出具否定意见的审计报告，认为上海家化财务报告内部控制存在关联交易管理中缺少主动识别、获取及确认关联方信息的机制等三项重大缺陷。
2014年5月12日，上海家化召开五届十五次董事会，认为王茁在此次事件中负有不可推卸的责任，审议并通过关于解除王茁总经理职务及提请股东大会解除王茁董事职务的议案。次日，上海家化即以严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为由，解除与王茁的劳动合同。由此，直接引发了上海家化与王茁之间的劳动争议纷争。
之后，王茁向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与上海家化恢复劳动关系(从2014年5月14日起)；上海家化支付王茁2014年5月14日至2014年6月24日的工资72660元。2014年8月4日，虹口区劳动仲裁委作出裁决：对王茁要求上海家化恢复劳动关系(从2014年5月14日起)请求予以支持；上海家化支付王茁2014年6月1日至24日工资42355.17元。
上海家化不服仲裁裁决，向虹口区法院提起诉讼。
上海家化诉称，2004年1月1日，王茁入职上海家化担任副总经理，2012年12月18日起，担任总经理。
2013年11月20日，上海家化收到证监会上海监管局作出的《责令改正的决定》，被认定与相关企业发生关联交易，且信息披露不符合规定； 2014年3月11日，上海家化被会计师事务所认定其内部控制存在重大缺陷，并对其内控情况给出否定意见。为此，上海家化不仅支出审计费，还因此受到多家新闻媒体负面报道，财产和声誉均受到严重损害。上海家化认为，时任公司总经理的王茁作为内控小组成员，对于关联交易未能及时发现、未及时向公司董事会进行披露，导致公司被会计师事务所出具否定意见的审计报告，是王茁工作责任心不强所致，严重违反公司规章制度；公司因此受到媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象、名誉、财产和利益造成重大损失，是严重失职，对公司造成重大损害。
为此，董事会于2014年5月12日作出解除王茁总经理职务的决议，次日，向其送达《员工违纪处理通知书》，解除劳动合同关系。6月12日，临时股东大会又通过解除王茁董事职务的方案。
上海家化认为，其解除与王茁的劳动合同关系与法有据，不构成违法，不应承担责任，且恢复劳动关系在事实上已经不可能。故不同意仲裁裁决，要求：无需与王茁恢复劳动关系；无需支付王茁2014年6月1日至24日工资42,355.17元。
庭审中，上海家化还出具了证监会上海监管局对王茁作出的《行政处罚事先告知书》，证明王茁在工作上确有失职行为。此外，上海家化补充认为，王茁作为总经理，未对关联交易等相关实施进行及时调查汇报、未采取补救措施，事后又袒护相关负责人、阻止调查，参与私分小金库，明显存在违纪行为。
王茁辩称，《责令改正的决定》所涉时间段为2008年4月至2013年7月，显然决定中提及的内控缺陷均系历史遗留问题，而其中自己任总经理仅涉及7个月余(2012年12月18日至2013年7月)，即使自己有责任也不是主要责任。其次，公司的重大事项、经营活动等由董事会决定，自己作为总经理忠实执行董事会决策，并无决定权。根据上海家化2004年以来对自己的每年度考核等级优秀良好即可证明，自己在职期间忠实勤勉，尽最大努力维护公司利益，没有严重违纪和失职的行为。甚至在2014年3月，上海家化五届十一次董事会还通过了《2013年度总经理工作报告》、《2013年度内部控制评价报告》(上海家化自评报告)、《公司股权激励股票符合解锁条件的议案》等，完全证明上海家化对自己总经理工作持充分认可的态度。故不同意上海家化所有诉请，要求维持仲裁裁决。
虹口区法院经审理认为，本案的争议焦点在于上海家化与王茁解除劳动合同是否合法，是否应恢复劳动关系。
第一，上海家化以王茁具有严重违纪、严重失职之行为才与其解除劳动关系，但上海家化对于审计报告中指出的关联交易管理中缺少主动识别、获取及确认关联方信息的机制等三项重大缺陷是由王茁个人严重失职、严重违纪造成，并无证据可予证明。至于上海家化在审理中补充的关于王茁参与私分小金库等一节，上海家化没有充分证据可以证明，王茁也予以否认，至今也未有相关部门对此予以认定。
第二，王茁自2012年12月18日起担任总经理一职，而证监会上海监管局《责令改正的决定》认定所涉时间段2008年4月至2013年7月，历时5年3个月，涉及的关联交易绝大部分发生于2012年12月底前，而王茁任总经理的仅有7个月余，所以上海家化将公司产生内控问题的责任完全归咎于王茁一人失职，不尽合理。
第三，《行政处罚事先告知书》查明上海家化2008年至2012年度关联交易披露信息违法，而王茁自2012年12月18日起才担任总经理，且此告知书并非已生效的行政处罚决定，无法成为证明王茁存在违法行为的事实证据，对法院依法认定事实不具有拘束力。法院认为，上海家化作为用人单位依法承担王茁存在严重违纪、失职行为事实的举证责任以及证明不能的不利法律后果。上海家化对王茁存在《员工手册》所列可予解除的严重违纪、严重失职行为并未提供充分证据证实，依据现有证据亦无法认定王茁总经理工作中具有法律规定用人单位可单方解除之“严重”违纪、失职行为，故上海家化以此为由与王茁解除劳动关系缺乏事实依据。
再则，相较于董事会聘请进行企业管理为目的职业经理人形式的总经理，上海家化即使认为王茁不适合担任总经理职务，亦应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁岗位。王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形，故上海家化认为在董事会解除王茁总经理职务后双方劳动关系即行结束的意见，于法无据。
综上，上海家化不同意恢复劳动关系的理由不能成立，法院不予支持，同时，上海家化应支付王茁2014年6月1日至24日的工资。双方对于仲裁裁决认定的王茁2014年6月1日至24日工资金额为42,355.17元，并无异议，法院予以照准。据此，虹口法院依法作出一审判决：上海家化与王茁恢复劳动关系，自本判决生效之日起三日内上海家化支付王茁2014年6月1日至24日的工资42355.17元。
不过，根据法律规定，一审判决在上诉期限内不生效，上海家化如选择上诉，该案还存在变数。
■连线法官■
针对本案的劳动争议，上海市虹口区人民法院法官陆卫认为，在用人单位单方解除与劳动者劳动关系的情况下，用人单位应当证明劳动者确实存在违纪、失职等行为，否则，用人单位的行为就可能涉嫌违法，需恢复劳动关系或给予劳动者赔偿金。即便用人单位认为劳动者无法胜任原工作岗位，也应首先依法合理调整劳动者工作岗位，而不得简单作出解除劳动关系的决定。
陆卫指出，王茁与上海家化劳动关系的建立与解除，并不仅仅基于董事会的任免，还应当符合劳动法及劳动合同法的规定。
