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申达劳动32：解读青岛市最新规定《关于规范劳动关系有关问题的意见（2015）》
申达解读重点条款：
【条款】(六)有下列情形之一的，不得约定试用期:
1、劳动合同期满续订劳动合同的；
2、劳动者因病或者非因工负伤，医疗期满后从事用人单位另行安排的工作的；
3、劳动合同履行期间劳动者工作岗位变更的；
4、用人单位招用同一劳动者且上次招用时双方约定的试用期已实际履行或者已部分履行的；
【解读】这个规定和上海闵行的案例截然相反。
5、用人单位与初次就业的军队转业干部、指令性安置的复退军人以及军转干部随调家属等政策性安置人员订立劳动合同的；
6、法律、法规规定的其他情形。
【条款】(七)劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。
【解读】这个规定采纳了江苏省劳动合同条例的规定。上海审判实践案例中（黄浦），还需满足，双方就试用期病假，试用期中止的，需要有双方的约定。
【条款】(十五)有下列情形之一的，用人单位与劳动者的劳动合同解除:
1、用人单位作出解除劳动合同决定，且劳动者不再提供劳动的；
2、用人单位出具解除劳动合同报告书，且劳动者不再提供劳动的；
3、用人单位为劳动者办理停保手续或者档案转移手续，且劳动者不再提供劳动的。
【解读】这个规定意味着，在该三种情况下，即便用人单位违法解除，员工也是无法要求恢复劳动关系的，只能要求支付赔偿金。
【条款】(十六)用人单位可以依据《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条的规定与试用期内的劳动者解除劳动合同。
【解读】此条款是否意味着不能依据第40条第1、2项解除呢？依据《劳动合同法》第20条规定，用人单位可以依据第40条第1、2项规定解除劳动合同。
但实际上，用人单位是无必要依据第40条第2项规定解除劳动合同。用人单位一般情况下是不会适用第40条第2项规定，因为如果是涉及员工工作能力问题的，一般会采用“试用期内被证明不符合录用条件”，这样用人单位举证更为简便、解除操作流程更短。
从法律位阶角度分析，《劳动合同法》是上位法，本条规定实则违反《劳动合同法》第21条规定。在下位法与上位法矛盾时，当然适用上位法。然劳动争议案件有特别之处，即“当地规定与国家规定不一致时，以当地规定为准。”
附：《关于规范劳动关系有关问题的意见（2015）》全文
关于规范劳动关系有关问题的意见（2015）
各区、市人力资源和社会保障局，各资产经营公司(企业集团)、市直企业，有关单位:
为贯彻执行《劳动合同法》、《山东省劳动合同条例》等法律法规，进一步规范劳动用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会和谐稳定，结合我市实际，现就规范劳动关系有关问题提出以下意见:
一、劳动合同订立
(一)用人单位法定代表人可以直接与用人单位订立劳动合同。用人单位法定代表人由上级主管部门任命或者聘任的，其劳动合同应当与上级主管部门订立。
(二)劳动合同应当用中文书写，也可以同时用外文书写。
中、外文劳动合同文本内容不一致的，以中文文本为准。
(三)用人单位和劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章日期不一致的，以最后的签字或者盖章日期为劳动合同生效时间。一方未署明签字或者盖章日期的，以另一方签字或者盖章日期为劳动合同生效时间。双方均未署明签字或者盖章日期的，以劳动合同期限开始时间为劳动合同生效时间。
(四)用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位向劳动者支付二倍工资的期限为十一个月。
(五)用人单位与劳动者订立劳动合同时，双方可以约定明确的劳动报酬数额，也可以约定适用用人单位制定的薪酬制度。用人单位应当按照国家法律规定和劳动合同的约定支付劳动者劳动报酬。
(六)有下列情形之一的，不得约定试用期:
1、劳动合同期满续订劳动合同的；
2、劳动者因病或者非因工负伤，医疗期满后从事用人单位另行安排的工作的；
3、劳动合同履行期间劳动者工作岗位变更的；
4、用人单位招用同一劳动者且上次招用时双方约定的试用期已实际履行或者已部分履行的；
5、用人单位与初次就业的军队转业干部、指令性安置的复退军人以及军转干部随调家属等政策性安置人员订立劳动合同的；
6、法律、法规规定的其他情形。
(七)劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。
(八)劳动合同法定续延期间，用人单位可以不与劳动者续延书面劳动合同。续延书面劳动合同的，不视为再次订立劳动合同。
(九)用人单位与劳动者在劳动合同中约定劳动合同期满后自动续延的，视为再次订立劳动合同。
(十)劳动者的劳动合同出现法定续延情形，法定续延情形消失时符合订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。
(十一)劳动合同法施行后，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，第二次劳动合同期满时，用人单位不得单方终止劳动合同，但劳动者提出或者同意不续订劳动合同的除外。
二、劳动合同履行和变更
(十二)用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。
(十三)企业由于生产经营发生严重困难，经过职工代表大会或者全体职工讨论决定降低劳动报酬的，不视为未及时足额支付劳动报酬。
(十四)劳动合同期限届满前劳动合同中止的情形消失，应当恢复履行劳动合同的剩余期限。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法恢复履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同，并依法向劳动者支付经济补偿。
三、劳动合同解除和终止
(十五)有下列情形之一的，用人单位与劳动者的劳动合同解除:
1、用人单位作出解除劳动合同决定，且劳动者不再提供劳动的；
2、用人单位出具解除劳动合同报告书，且劳动者不再提供劳动的；
3、用人单位为劳动者办理停保手续或者档案转移手续，且劳动者不再提供劳动的。
(十六)用人单位可以依据《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条的规定与试用期内的劳动者解除劳动合同。
(十七)本意见自2015年3月1日起施行，有效期至2020年2月29日。《青岛市劳动和社会保障局关于处理劳动关系有关问题的通知》(青劳社[2002]258号)同时废止。
青岛市人力资源和社会保障局
2015年1月21日
青岛市人力资源和社会保障局办公室2015年1月21日印发
