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申达劳动4： 外国人被境外公司委派至中国境内子公司工作是否必然形成劳动关系？
外国人与境外公司建立劳动关系后，被境外公司委派至中国境内子公司工作，并在中国境内依法办理《外国人就业证》，这是否就必然导致该外籍员工与中国境内子公司形成劳动关系？
《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）》第十条规定：
“第十条 [外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张存在合法劳动关系的要件事实]外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张其与境内的实际用工主体存在合法劳动关系的，应举证证明同时存在如下要件事实：
1.上述人员与实际用工单位存在劳动关系；
2．上述人员持有职业签证或相应就业证及居留证，且在有效期内；
3.上述人员实际就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位一致。
[说明]本条所称的外国人、台港澳居民、定居国外华侨主要是指在中国就业的不具有中国国籍的外国人、在内地就业的台、港、澳居民以及在沪就业的持有中国护照但定居国外、取得前往国定居许可的华侨。
上述人员与用人单位之间是否形成合法劳动关系，除了审查是否满足劳动关系的实质构成要件外，还需要特别审查劳动者是否具有合法的就业资格。如系外国人的，应持有《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》或《临时营业演出许可证》等；如系台港澳居民的，应持有《台港澳人员就业证》；系定居国外华侨的，应持有《定居国外人员在沪就业核准证》。上述人员提供的就业证件应当在相应的有效期限内，且上述人员实际工作的用人单位必须与其就业证件所注明的用人单位相一致。
如上述人员主张的事实虽符合上述要件事实，但存在如下情形之一的，不能认定其与境内企业存在劳动关系：
1．上述人员系境外法人以委派形式到中国境内就业的人员；
2．上述人员系外国企业常驻中国代表机构的首席代表、代表；
3．上述人员系到中国境内投资且不直接参与企业经营管理的投资者。
[依据]《外国人在中国就业管理规定》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》、《定居国外人员在沪就业管理办法》、《劳动和社会保障部关于加强外国人在中国就业管理工作有关问题的通知》
