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申达劳动1：境外人员如何适用劳动合同法
境外人员包括外国人、台港澳居民、定居国外华侨，其合法就业的是否适用劳动合同法这个问题，上海在司法实践中比较乱。
2013年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第11条就此问题作了统一规定：鉴于上述人员就业的特殊性，故在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。对于除上述规定之外的劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。
以上是上海2013年对境外人员适用劳动法问题的新口径，概括的讲就是除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利外，其他涉及劳动法的内容有约定从约定，没有约定的人民法院就不会支持。如果书面劳动合同没有约定经济补偿、违法解除的赔偿金等权利的，人民法院是否会支持？如果从实务角度来看，自然不会支持。
笔者认为以上操作口径不合法。境外人员经许可后就是合格的劳动者，合格劳动者与合格用人单位企业之间建立的劳动力使用关系自然就是劳动关系，劳动关系是在劳动法调整范围内的社会关系，所以，这个社会关系所反映的权利义务，就是劳动法上的权利义务，不管劳动者来自何方，其权利义务的内容均是相同的，所以，对合法就业的境外人员作区别于国内劳动者的做法既不合法、也不合逻辑。
事实上由于认识上的不一致，2013年之前上海二个中级法院司法实践并不一样：一中院及下辖基层法院一般不适用劳动合同法；二中院及下辖基层法院一般是灵活适用，二中院判案依基层法院选择而定，只要基层法院做法不违法，适用劳动合同法与否均支持。2012年新闻媒体报道了一个有影响案件：2012年4月上海市二中院下属静安区人民法院判决用人单位向日本人美子小姐支付七个月经济补偿的案件。从日本来上海“打工”的美子小姐，7年后合同期满，医疗中心拒不肯支付经济补偿，双方闹到了仲裁委和静安区法院，她的请求均得到了支持。上海市静安区法院审理后认为，劳动合同法并未规定外国人不适用该法，《外国人在中国就业管理规定》规定了用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照“劳动法”处理，当时“劳动合同法”并未颁布，那么作为实体法的“劳动合同法”在颁布实施后予以适用并无不妥。据此，法院一审判决医疗中心败诉。
在全国司法实践中，其他省市对此问题也有不同的做法，如广东高院规定，外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。浙江高院规定，外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。
