专业领域
赌博网站解读 | 《商标法》第十条第一款（七）项“欺骗性”条款的解读与适用
作者：李洪江 闫笑男 武泽钰
《商标法》第十条第一款（七）项“欺骗性”条款属于禁用条款，其立法目的在于维护公共利益。鉴于目前商标申请数量逐年递增，审查标准日趋严格，本文将从“欺骗性”条款的历史沿革和含义界定入手，对司法实践中 “欺骗性”的具体“误认”情形进行归纳，探析“欺骗性”条款的审理要点。
一、“欺骗性”条款的前世今生
现行《商标法》第十条第一款（七）项规定“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”。而早在1982年《商标法》第八条就有规定“商标不得使用下列文字、图形…夸大宣传并带有欺骗性的”，1993年《商标法》和2001年《商标法》仍坚持“夸大宣传并带有欺骗性的”表述，该条款是指虽然标志本身具有夸大宣传的成分，但不足以引起公众误解的，仍然可以“作为商标使用”。该条款的适用需要同时满足夸大宣传和具有欺骗性两个要件，这就导致对于大量没有夸大宣传但是具有欺骗性的标志无法适用该条款进行规制。1985年我国成为《保护工业产权巴黎公约》成员国，《巴黎公约》第六条第五款规定“违反道德或者公共秩序，尤其是具有欺骗公众性质的商标拒绝注册或使之无效”，显然我国《商标法》“欺骗性”条款的适用范围相对《巴黎公约》第六条第五款较窄。为与《巴黎公约》保持一致，2013年《商标法》第十条第一款（七）项删除“夸大宣传”的表述并规定带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用，并沿用至今。
二、现行《商标法》“欺骗性”条款的含义界定
从文义解释的角度看，“欺骗”是指用虚伪的言行隐瞒真相，使人上当。“误认”是指消费者将前述含义与特定商品或服务相联系，并产生了错误的认识。该条款作为诚实信用原则在《商标法》中最直接的体现之一，其立法目的在于避免“带有欺骗性”的标志影响消费者作出错误的消费决定，使商标发挥应有的指示商品或服务来源之作用，维护正常市场秩序，保障消费者和其他生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济健康发展。基于此，有观点认为，《商标法》第十条第一款第（七）项规定的“欺骗性”是指：相关公众在注意到商标标识的时候可能对标识使用的商品或者服务来源产生误认。此外，鉴于商标的本质在于消费者能够通过标识“按标索骥”联想到具体的商品或服务，从而进行购买和消费。因此，该条款中的“误认”可以理解为因消费者将标识传递的不真实信息当成“真实信息”，从而使其作出了错误的购买决定。[i]
2019年《北京高院商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条规定：“公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。”
2021年《商标审查及审理标准》下篇第三章规定：“本条中的‘带有欺骗性’，是指标志对其指定商品或服务的质量等特点或者来源作出了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识”。并举例：如将“健康”“长寿”标志指定使用在“香烟”商品上、将“万能”标志指定使用在“药品”商品上。
2022年国家知识产权局发布的《商标一般违法判断标准》第八条规定：…公众基于日常生活经验等不会对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的除外。
司法实践中，法院普遍观点认为“带有欺骗性”是指：商标标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费者，使相关公众产生错误认识。
结合《商标法》立法本意、相关解释及法规、司法实践的审判观点，我们认为：《商标法》中的“欺骗性”是指商标标志本身或其构成要素即文字、图形等掩盖了商标指定使用的商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得相关公众对商品的真相可能产生错误的认识。
三、“欺骗性”的具体“误认”情形
从“欺骗性”的含义界定可以得出，“误认”是认定商标是否构成“欺骗性”的关键考量因素，我们结合商标审查与司法实践案例列举“误认”的几种具体情形如下：
（一）对商品或者服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点的误认
1.对商品或者服务的质量、品质等特点的误认
商品的品质、质量是指商品的优劣，企业为了向消费者传达商品服务质量上乘的信息，往往在设定标识时添加一些暗含品质优良的元素，但如果这些元素超出应有范围引起消费者误认的，则会构成“欺骗性”而不得使用和注册。例如，第13230501 号“
”商标案，商评委经审理认为，申请商标中所含“当日生产”“新鲜直送”“当日直送”“Premium”“冷藏配送”“Fresh Beer”等直接表示商品品质等特点的文字及图形不宜作为商标注册并为申请人独占使用，且上述文字图形易使相关公众对商品品质等特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形，故对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。[ii]再如，第37462941号“
”商标驳回复审案，法院认为该商标由数字“100%”及汉字“纯净新西兰”构成。虽然指定使用的服务限制了与新西兰相关的服务范围，但“100%纯净”作为一词使用在“教育（与新西兰相关）”等服务上，易使消费者对服务的内容、品质等特点产生误认，具有欺骗性。[iii]
2.对商品的功能、用途等特点的误认
申请人为向消费者传达商品服务信息，往往会在标识中添加暗含商品功能或者用途的元素，如果引起误认也可能构成“欺骗性”。例如：第25751951号“
”商标驳回复审案，法院认为诉争商标指定使用在第30类“咖啡饮料”等复审商品上，容易使相关公众认为上述商品具有减肥瘦身的功效，从而对商品的功能等特点产生误认。[iv]
3.对商品的种类、主要原料、成分等特点的误认
例如，第26696460号“
”商标驳回复审案，最高人民法院认为诉争商标指定使用在“肉；奶酪；汉堡包；甜食；果汁；矿泉水（饮料）”等商品上，容易使相关公众认为前述商品的原料成分均为天然，不包含任何化学成分。权利人提交的证据也不足以证明诉争商标指定使用的商品成分均为天然原料，不能排除相关公众在选择商品时存在受诉争商标误导的可能性，因此认定构成“欺骗性”[v]。再如，第25990878号“
”商标驳回复审案中，北京高院认为诉争商标显著识别部分为“永健肽”。“肽”是指一种有机化合物，由氨基酸脱水而成，含有羧基和氨基…普遍认为“肽”更易被人体消化吸收。“永健”二字具有永远健康的含义，其使用在诉争商标指定使用在“高蛋白谷物条”等商品上，易使相关公众对商品的原料、成分、品质等特点产生误认，从而误导消费，具有欺骗性。权利人所提交证据也不足以证明其所生产产品含有肽。[vi]
申请注册的标识、文字等所指示的含义或者物品与申请注册的商品无行业关联性的，不认定为具有“欺骗性”，例如将“苹果”标识申请注册在计算机商品上。
4.对商品的重量、数量、价格、生产时间、工艺、技术等特点的误认
例如，第18376815号“
”商标驳回复审案，诉争商标中“鲜榨”易使消费者理解为“新鲜压榨”的含义，作为商标组成部分指定使用在无酒精饮料等商品上，易使消费者对商品的品质、工艺等特点产生误认。[vii]
5.对服务的内容、性质等特点的误认
例如，第39774533号“公益宝”商标驳回复审案，北京高院认为，诉争商标中“公益”的含义为公共的利益，多指卫生、救济等群众福利事业，诉争商标指定使用在“资本投资”等服务上，易使相关公众认为相关服务的内容等特点与公共利益存在联系，进而产生错误认识，具有欺骗性。[viii]
（二）对商品或者服务的产地、来源的误认
1.标识包含地名，而申请人并非来自该地，使用在指定商品上容易使公众产生产地误认的
该情形也属于《商标法》第十条第二款规定的不得作为商标使用的情形，一般同时适用该条款。例如，第23451133号“粤港澳”商标驳回复审案，法院认为诉争商标为广东、香港、澳门的简称，用在指定商品上，易使相关公众对诉争商标指定使用商品的产地、来源等产生误认。[ix]
2.标识包含企业名称，而企业名称与申请人名义存在实质性差异的，容易导致公众误认的
此处企业名称包括全称、简称、中文名称、英文名称以及名称的汉语拼音等 。通常标识所含企业名称的行政区划或者低于名称、字号、行业或者经营特点、组织形式与申请人名义不符的，判定为与申请人名义存在实质性差异。例如，第42971269号“新视觉教育图书有限公司”商标驳回复审案，法院认为诉争商标“新视觉教育图书有限公司”与原告企业名称“四川新视觉教育图书有限公司”有实质性差异，容易使相关公众对服务的来源产生误认。[x]
3.与公众人物姓名、肖像等相同或者近似，容易导致误认的
此处的姓名包括户籍登记中使用的姓名，也包括别名、笔名、艺名、雅号、绰号等。例如第20142407号“乔丹儿童”商标驳回复审案，北京高院认为，诉争商标由显著识别部分为汉字“乔丹”。根据最高人民法院在先案例的认定，美国著名篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹是在我国具有较高知名度的公众人物，“乔丹”已经与迈克尔·杰弗里·乔丹之间形成了稳定的对应关系。诉争商标“乔丹”使用在服装、童装等商品上，容易使相关公众误认为诉争商标标识的商品，与著名篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹存在代言、许可等特定联系，从而对商品的来源、品质等特点产生错误认识。[xi]
4.与具有一定知名度的教育院校、体育组织、环保组织、慈善组织等机构的名称、标志相同或者近似，未经机构许可，容易导致公众对商品或者服务来源产生误认的
例如：第22297385号“芝麻医院”商标驳回复审案，商评委认为，申请商标中含有“医院”二字，而申请人名义为“北京千医健康管理有限公司”，申请商标与申请人名义存在实质性差异，作为商标易使消费者对服务来源及服务提供者资质产生误认。[xii]
5.与重要赛事、重要展会、重大考古发现名称（含规范简称）、标志等相同或者近似的，未经主办或主管单位授权，容易导致公众误认的
例如自然人主体申请注册“海昏侯”、“环渤海国际自行车赛”等标识的，极易引起相关消费者的误认，均被予以驳回。
四、“欺骗性”条款的适用条件
《商标法》第十条第一款第（七）项属于“禁用条款”，关于该条规定前后的逻辑关系学理界大致有以下观点：一是同义解释关系，即“容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认”是对“欺骗性”的解释说明；二是并列适用关系，即商标标志要同时具有“欺骗性”和“误认”的情形才能适用该条款；三是选择适用关系，即商标标志只要满足“欺骗性”或“误认”其中一项便可以适用该条款。[xiii]此外，也有学者认为，“欺骗性”更多强调商品本身与标志所描述内容之间的不一致，而“误认”则更多强调此种欺骗性达到在相关公众中产生误认并影响其消费决定的程度。“欺骗性”与“误认”应为递进关系，“误认”应为该项考虑的核心结果要件，“欺骗性”是对产生“误认”的限定条件。[xiv]在具体认定是否违反该条款时，通常要求商标标志或其构成要素对指定使用商品的产地、原料、性质、功能、特点等进行了与商品本身属性密切相关的描述，但这种描述是虚假的或引人误解的，而且这种虚假描述应达到足以误导相关公众消费的程度。[xv]
2021年3月北京知识产权法院举办涉“欺骗性”条款商标驳回复审案件审理情况通报会，并指出“欺骗性”的判断需要从标志指向、整体误导性、欺骗可能性、使用的商品或服务类别和注册主体、判断主体、误认成都等多个角度进行考量判断。对此，知产法院总结提出六大审理要点：①判断基础是客观的。即商标标志客观上表示或描述了商品或服务的质量等特点或产地信息；②考量指定使用的商品或服务。即结合指定使用的商品或服务本身的特点进行具体分析和判断；③要求存在误认的可能性。即不要求商标实际产生欺骗的效果；④公众的日常生活经验为判断标准，即应与公众的旁边认知水平和认知能力相一致；⑤不适用于仅损害特定主体私权利的情形，该条款规制的是违反公共利益的标志；⑥标志即便使用，亦无法获准注册，该条款为绝对禁用条款。
事实上，关于“欺骗性”条款的适用条件尚无法律明文规定，结合学理分析、司法解释及法规规定以及实践判例，我们认为宜从以下几点予以综合考虑：
（一）客观判断商标标志本身是否具有描述性，并且这种描述与商品的实际情况不同或不完全相同
商标标志本身具有描述性是指：是否和商品的质量、产地、原料、内容、种类、功能、用途、型号、重量、数量、价格、生产时间、技术特点等紧密相连。商标标志本身包含描述性的词语时，如果该标志所指定使用的商品或服务完全不具有该特征，则一般具有欺骗性，相关公众容易误以为该标志所标示的商品或服务具有这一难于实现的特点，例如将“神医”指定使用在人用药、药酒、消毒剂等商品上。[xvi]即使申请人举证证明其产品质量及效果，也不应作为商标予以注册。
（二）结合商标指定使用的商品本身的特点进行分析和判断
商标标志与商品或服务结合是认定是否“误认”的事实基础，不同类别的商品上使用相同标志产生的认知可能不同，应区分对待。因此，商标标志是否“带有欺骗性”与其指定使用的商品类别密切相关，同一标志使用在不同类别商品上，公众对于欺骗性的认知可能不同。例如，“酵素”指定使用在“酵母粉”商品上，相关公众通常认为没有欺骗性，但“酵素”指定使用在“饮料”商品上，相关公众通常会认为具有欺骗性。
（三）商标使用在指定商品上是否会引起相关公众的误认
1.以相关公众的日常生活经验为判断标准
按照《商标法》的一般规则，相关公众是“欺骗性”的判断主体，即商标所指定使用商品或服务的经营者、消费者。在“欺骗性”条款判断过程中，应从相关公众的普遍认知能力水平和日常生活经验出发，判断标志或者其构成要素是否会对指定使用商品的质量等特点或者产地产生误认，只有在相关公众可能产生错误认识并影响其消费行为的时候，这种“欺骗性”才受到法律的制止。如果标志或者构成要素虽有一定夸大成分，但根据相关公众日常生活经验和通常认识不足以产生误认的，应适当尊重市场主体的选择空间，通常不属于“带有欺骗性”条款规定的情形。例如，在(2018)京行终第157号案中，法院观点认为：该条款系指公众以一般知识水平、生活常识和判断能力对相关标志进行认知时，该标志所使用的文字、图形等构成要素整体传递的信息使公众可能会对其指定使用的商品质量、主要原料、功能、用途或者产地等方面发生错误认知，进而构成“欺骗性”。然而，若公众能够明显辨别出该标志所传递的信息存在虚假情形，此时不会对商品或服务的选择带来错误认知时，不宜认定构成“欺骗性”。该案诉争商标主要识别部分为“A佳教育”，指定使用在“教学、辅导（培训）”等服务上，可能存在指代该类服务质量的含义，然而公众基于自身所具备的一般知识水平、生活常识和判断能力，尚不足以仅因为诉争商标含有指代教学成绩与质量的含义，即认为该服务提供者的服务质量会存在相应品质，进而产生错误认知，因此认定未构成“欺骗性”。
2.“误认”应达到足以影响消费者决策的程度
在消费者因商标标志部分描述对商品服务属性产生误认的前提下，应当判断消费者的误认是否足以影响其消费决策。如果消费者的误认对最终的消费决策产生了影响，则有关商标系误导公众，具有欺骗性；反之，则不具有欺骗性。有法院观点指出[xvii]：商标具有欺骗性与容易使公众产生误认是需要同时具备的两个要件。欺骗性是指商标标志所体现的商品本身特性或产地信息与商品的实际客观情况存在较大差异，误认则是指前述的差异达到影响相关公众购买决定的程度。例如第（2015）京知行初字第1613号案中，法院认为相关公众容易将申请商标“怕上火喝加多宝”理解为“如果担心上火，就喝加多宝”的含义，相关公众容易认为饮品类商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效。在公众日益关注健康生活方式的时代背景下，上述误导性描述完全可能影响相关公众的购买决定。
3.相关公众了解商品成分的惯常方式
对于某些特定的商品，例如化妆品、食品、药品等产品，相关公众一般会通过阅读成分表、说明书等方式来了解商品的原料、功效等特点，而不是直接根据商标的标识进行判断。例如当相关公众在购买含有“相宜本草”的化妆品时，并不会因为该商标中含有“草”就认定这些产品中含有“草”或“草提取物”等成分；第(2016)京行终2384号案中，法院认为：从申请商标指定使用的商品来看，相关公众一般会通过阅读成分表、说明书等方式了解化妆品等商品的原料、功效等特点，且“肽”为一种化学物质的名称，并非相关公众熟知的表示商品特点的汉字，仅凭标志中包含“肽”字，难以使消费者对申请商标指定使用的商品的原料产生误认，进而使其在错误认识的基础上进行消费。
（四）不适用于仅损害特定主体私权利的情形
最高人民法院在2016年3月22日针对盖璞(国际商标)公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案作出的(2016)最高法行再7号行政判决中指出：商标法第十条第一款第（八）项“是对申请商标是否有碍社会公序良俗的价值判断。相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。” 同样，“欺骗性”条款规制的是违反公共利益的标志，不适用于标志仅损害特定主体私权利的情形。相比仅损害特定主体私权利的法律规定，“欺骗性”条款的适用范围和标准更应严格予以解释和限制。
五、小结
商标的本质和生命力在于区分商品和服务的来源，商标作为经营者与消费者之间的桥梁，承担着传达权利主体品牌理念的重任，商标标识的构成与表达是经营者审慎考虑进行选定的，同一标识元素具有不同的含义，多项标识元素的排列组合将更加丰富商标整体的含义。商标标识所体现的含义如果容易使得相关公众陷入误认，将直接影响权利人的商标授权确权利益。“欺骗性”条款作为禁用条款，直接限定了经营者对于标识的区分商品服务来源的范围，从而关系到市场经济利益。因此，对于“欺骗性”的判断应当结合具体案件情况秉持宽松温和的审查标准，尊重经营者有限度的自由选择，避免过于严苛，从促进社会经济发展的角度进行综合考量。
[i] 参见刘晓慧：《商标标志带有欺骗性之司法判断》，《中国审判》杂志2019年第17期
[ii] 参见第13230501号三得利啤酒 SUNTORY PREMIUM新鲜直送、当日生产、冷藏配送及图商标驳回复审案
[iii] 参见第(2020)京73行初12465号
[iv] 参见(2019)京行终1999号
[v] 参见(2020)最高法行申6425号
[vi] 参见(2019)京行终5209号
[vii] 参见(2017)京73行初3815号
[viii] 参见(2021)京行终1272号
[ix] 参见(2018)京73行初7763号
[x] 参见(2021)京73行初71号
[xi] 参见(2019)京行终2925号
