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《外商投资法》正式落地 – 简评《外商投资法实施条例》
2019年12月31日下午5点，在《外商投资法》正式实施倒计时的最后一天傍晚，国务院正式公布了《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）。至此，作为《外商投资法》最重要的配套规范之一，暨《外商投资法》的落地规则，《实施条例》终于正式出台。
《实施条例》在2020年1月1日与《外商投资法》同步生效，与《外商投资法》及《实施条例》同步正式生效的还包括2019年12月27日最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（“《外商投资法司法解释》”），以及2019年12月31日商务部和国家市场监督管理总局联合发布的《外商投资信息报告办法》（“《信息报告办法》”）等。
与司法部于2019年11月1日公布的征求意见稿相比，《实施条例》的正式稿进行了大量实质性的修改，在进一步明确了《外商投资法》一些具体落地规则的同时，对于公众普遍关注而又存在一定争议的一些问题仍然采用了留白的方式。
我们认为，在进入《外商投资法》的新时代后，《实施条例》有以下几点值得关注：
一、改变了以往的外商投资管理体系
根据此前的外商投资管理体系，外商直接投资一般应受到四类政府部门的监管，包括发改委的投资项目核准或备案、商务部门的外资准入审查、行业主管部门的行业准入审查，以及市场监督管理部门的企业登记注册。而根据《实施条例》的最新规定，发改委、行业主管部门以及市场监督管理部门的原有职能均得到了保留，但商务部门不再负责外资准入审查。
《实施条例》第三十四条规定：“有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项；涉及固定资产投资项目核准的，不予办理相关核准事项”。可见，发改委、行业主管部门以及市场监督管理部门在进行投资项目管理、行业准入审查以及企业登记时，均可以进行外资准入审查。虽然《实施条例》取消了长期以来由商务部门负责的专门外资准入审查，但由于其他主管机关均可在其行使各自职权时进行外资准入审查，如果各主管机关对于某项外商投资是否属于负面清单领域产生不同理解，以哪个主管机关的意见为准，以及在各主管机关之间如何进行协调也是需要进一步关注的问题。
对于商务部门，根据《外商投资法》和《实施条例》的规定，商务部门将负责监管和实施外商投资信息报告制度。《信息报告办法》已经由商务部和国家市场监督管理总局于2019年12月31日联合发布，根据《信息报告办法》，外商投资信息报告包括初始报告、变更报告、注销报告及年度报告，外商投资企业应通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统报送上述信息。商务部于2019年1月2日公布的《商务部公告2019年第62号关于外商投资信息报告有关事项的公告》进一步明确了外商投资信息报告制度中的一些操作细则。
而对于备受关注的外商投资安全审查制度，《实施办法》仍然仅作出了原则性规定，即“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”。因此，现行外商投资安全审查制度仍然仅在外资并购领域有明确规定，包括国务院于2011年2月3日发布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，以及商务部于2011年8月25日发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。对于新设类投资项目的外商投资安全审查，我们仍需继续关注政府部门后续出台的法规。
二、 进一步明确了政府部门在投资促进和保护方面的义务和责任
《实施条例》分别用两个对应章节进一步明确了政府部门在“投资促进”和“投资保护”方面的义务，使《外商投资法》中关于投资促进和投资保护的相关条款更具有操作性，包括但不限于：
1) 进一步明确了知识产权保护制度
《外商投资法》明确规定了保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，《实施条例》第二十三条进一步强调了“国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制，平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权”。值得注意的是征求意见稿中曾明确规定“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”，但在正式稿中删除了该文字。当然这并不意味着国家不会建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，实际上，在2019年4月修订并于2019年11月1日生效的《商标法》中已经明确规定了恶意侵犯商标权的惩罚性赔偿规则，2019年1月公布的《专利法修正案（草案）》也引入了惩罚性赔偿的概念。在出现知识产权恶意侵权的情形时，除引用《外商投资法》和《实施条例》之外，亦可引用相关知识产权法规寻求惩罚性赔偿。
2) 进一步明确了政府部门不得强制技术转让
《实施条例》第二十四条规定，“行政机关（包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，下同）及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术”。相比于《外商投资法》第二十二条规定的“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”，《实施条例》对于强制转让技术的情形和手段作出了进一步明确。
3) 进一步强调了政府履行承诺的义务
《实施条例》第二十八条规定，“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。”此规定也旨在打消外国投资者在过往投资中可能遇到的政府部门不履行承诺情形的顾虑。
此外，相比于征求意见稿，《实施条例》正式稿中增加了第五章“法律责任”，专门规定了政府部门违反《实施条例》的法律后果，旨在与《外商投资法》的相关章节相对应，进一步加强对政府部门的约束。
三、进一步明确中国自然人可以直接作为投资者与外国投资者投资境内项目
《外商投资法》在定义外商投资时，以列举的方式规定了属于外商投资的具体情形，包括第一项“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业”，和第三项“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目”。但对于“其他投资者”的范围，《外商投资法》并没有作出明确解释，《实施条例》对其他投资者进行了进一步明确：《实施条例》第三条规定，“外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者，包括中国的自然人在内”，从而将中国自然人纳入到其他投资者的范畴。
在《外商投资法》生效之前，由于《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》亦是采用列举的方式规定了外商投资的形式，即“同中国的公司、企业或其它经济组织”共同举办合资或合作经营企业，因此中国自然人并未被纳入外商投资企业中方投资者的范畴，导致中国自然人不能以自然人身份直接成为外商投资企业的中方股东。如果要与外国投资者建立外商投资企业，中国自然人不得不先成立一家内资企业，然后再与外国投资者成立外商投资企业，在某些情况下给中国自然人投资者造成了不必要的负担。
根据《实施条例》的规定，中国自然人将可以直接作为投资者与外国投资者投资境内项目。2020年1月2日，上海首家由中国自然人出资设立的外商投资企业已成功拿到了营业执照。
四、 对如何调整VIE构架及返程投资仍未明确表态
在2019年3月《外商投资法》正式公布之后，市场对于政府部门将如何对待VIE构架和返程投资一直保持着较高的关注度。2015公布年的《外国投资法》（草案征求意见稿）曾尝试采用“实际控制”的标准来规定VIE构架，并引发了广泛的讨论。
《实施条例》征求意见稿第三十五条曾规定：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。”即在国务院批准和全资控制的前提下，中国境内主体的返程投资可以不受外资准入相关规定的调整，也就意味着那些本拟采用VIE架构规避外资准入政策的中国投资者可以直接通过股权控制本属于负面清单内的行业，从而使某些项目中的VIE构架不再具有必需性。
如果该条被纳入到正式生效的《实施条例》中，无疑会对大量以及采用VIE构架的企业和市场造成巨大影响，但最终正式公布的《实施条例》删除了该条规定。因此在新《外商投资法》的法律框架下，对与如何调整VIE构架和返程投资仍未作出任何进一步规定。
可以预见，立法部门在《实施条例》的立法过程中，必然考虑到了市场上大量采用VIE构架的企业，以及现阶段如果对VIE构架和返程投资进行调整，可能对资本市场产生重大影响。因此，立法部门采取了一个相对谨慎的态度，在无法充分预见对VIE构架和返程投资进行调整可能产生的影响之前，采取留白的态度不失为一个合理的选择。
尽管《实施条例》VIE构架和返程投资未作出明确规定，但根据《外商投资法》第二条对于外商投资的定义，第二项“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”和第四项“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”均足以涵盖VIE构架和返程投资。因此，政府部门对于如何处理VIE构架和返程投资，仍有一定的操作空间。
五、对五年过渡期的进一步安排
对于《外商投资法》给予按照老三资企业法设立的外商投资企业的五年过渡期安排，《实施条例》进一步明确了一些操作细则，包括：
1) 在《外商投资法》施行后五年内，上述企业可以依照《公司法》和《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构；
2) 自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示；和
3) 现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。
值得注意的是，《实施条例》征求意见稿曾在五年过渡期安排的基础上又多给了6个月的宽限期，即“属于前款规定情形的现有外商投资企业，在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续……”。立法机关最终可能认为五年的过渡期应当足够让按照老三资企业法设立的外商投资企业变更组织形式和组织结构，因此不再给予6个月的宽限期，并通过规定明确的惩罚措施来促使相关企业完成变更登记。
但除规定了“不予办理其他登记事项”和“予以公示”的法律后果之外，《实施条例》对于超过五年过渡期仍未办理变更其他可能涉及的问题并没有作出规定，尤其是如果逾期未进行变更，原合资合同、章程是否继续有效，以及过渡期之后作出的董事会决议是否有效等，仍需要主管机关作出进一步解释或通过司法实践予以明确。
《实施条例》作为《外商投资法》的落地规则，对政府部门、中外投资者以及已设立的外商投资企业都具有很大的参考意义。但由于《外商投资法》改变了几十年来中国一直施行的外商投资法律制度和框架，在现阶段，《实施条例》不太可能就外商投资活动中的各个方面均做出明确规定。尤其是考虑到存在大量过往配套法规的情况下，下一阶段主管机关必然需要对与《外商投资法》及《实施条例》相冲突的法规进行清理。届时，随着《外商投资法》和《实施条例》的进一步实施，可能也会出现更多新的问题有待进一步的解释和澄清，我们也将持续对此保持关注。
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