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--浅析独立保函司法解释在建设工程领域的重大意义

经过多年的研究论证，最高人民法院终于在2016年11月18日出台了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释[2016]24号，以下简称《独立保函司法解释》），该司法解释将于2016年12月1日开始施行。

由于履约保函、预付款保函、质保保函几乎是每一个建设工程项目都会涉及的信用工具，而这些保函通常都属于《独立保函司法解释》规定的“独立保函”，所以该司法解释的出台一定会在建设工程领域产生深远的影响。

笔者试图从以下几个方面浅析《独立保函司法解释》的重要意义，给建设工程的参与者提供一些帮助。

1、独立保函司法解释凸显的“独立”性

《独立保函司法解释》首次以法律形式确定了“独立保函”这样一个专有名词，并给出这个专有名词的定义以及构成独立保函的必要条件。除了保函载明“见索即付”、“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”即可构成独立保函外，更能反映独立保函本质特征之处在于——“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”。

《独立保函司法解释》第三条第二款和第三款进一步强调，“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”

笔者认为，上述规定使得“独立保函”规则从《担保法》的有关规定中“独立”出来，是《独立保函司法解释》的核心价值，其主要特征进一步体现在：

（1）独立保函有效期的规定与《担保法》下保证期限的规定相独立

《独立保函司法解释》第十一条规定的独立保函权利义务终止的第一种情形是“独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据。”独立保函权利义务终止的期限就是通常所说的保函有效期。

在该司法解释出台前，普遍认为保函的有效期应当适用《担保法》下保证期限的规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”据此，在实务中经常认为，银行开具的保函如果载明绝对的届至日期的，且该日期早于担保债务履行期限的，应当按照上述法律规定认定为没有约定或约定不明。

《独立保函司法解释》施行后，独立保函载明绝对到期日的，将在该日期届至时失效，这是保函的受益人、申请人和开立人都应当非常关切的事项。

（2）独立保函可独立于基础交易而转让

《独立保函司法解释》第十条规定，“独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。”据此规定并结合《见索即付保函统一规则》等国际惯例，如果独立保函载明可转让，则独立保函的受益人可以将其持有的独立保函项下的付款请求权转让给他人。

在国际工程项目中，业主方为了融资目的，有时要求承包商开具可转让的履约保函或者无明确表示不可转让的履约保函，其目的就是要利用这样的履约保函进行融资。因此，中国企业在申请对外开具独立保函时一定要注意其可转让的特征。

（3）独立保函与基础交易完全独立

《独立保函司法解释》第六条第二款规定，“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”该司法解释第十四条第二款进一步规定，“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。”

上述规定与《担保法》下关于“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定显然不同，进一步突出了独立保函的独立性。

2、独立保函止付规则的构建

在《独立保函司法解释》出台之前，保函受益人要求开立人兑付保证金时，保函申请人总是试图通过法院止付。司法实践中，由于没有明确的独立保函止付规则，法院是否接受止付请求和采取止付措施有很大的不确定性，这种现象给中国司法的国际形象造成很大的负面影响，而且也直接影响到中国建设工程企业、中资银行的国际信誉。前几年很有影响的欧洲某国高速公路建设项目中，由于中国承包商违约，业主方向开立履约保函的中资著名商业银行申请兑付保证金，但中国法院横加干预，发布了禁止支付的裁定，致使该中资银行在欧洲市场的信誉一落千丈。

此外，在《独立保函司法解释》出台前，申请止付的司法程序是诉讼保全程序，但其依赖的诉讼法律关系又与《民事诉讼法》第一百条规定的“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”不同，《民事诉讼法》的上述规定指向的是两个相对的诉讼当事人，而保函开立人不属于这样的当事人，所以从法理上看，援引以上规定作为申请保函止付的法律依据未免牵强，也就难免会被滥用和饱受诟病。

《独立保函司法解释》第十二条规定了独立保函欺诈的具体情形，并在第十四条进一步规定法院裁定中止支付独立保函项下款项的必备条件之一是构成保函欺诈。同时《独立保函司法解释》第十三条明确了独立保函止付的程序性规则，填补了法律上的一项空白，使得保函止付纳入了规范化的司法程序。笔者认为，《独立保函司法解释》必将起到保函止付规范化和防止保函止付措施滥用的积极意义。

《独立保函司法解释》开门见山地指出其立法目的是“为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障ʻ一带一路ʼ建设，促进对外开放”，笔者相信该司法解释施行后，伴随着中国企业国际化发展之路，中国司法在国际上的公信力和中资银行的国际信誉都将得到更有力的加强和保障。

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姜玮

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